湖北省孝感市中級人民法院

民事判決書

（2006）孝民再終字第19號

抗訴機關湖北省人民檢察院。
原審上訴人(原審被告)孝感市孝南區新鋪農村信用合作社。住所地：孝感市孝南區新鋪鎮新鋪街。

法定代表人夏長安，該信用社主任。

委托代理人董淑紅，湖北自強律師事務所律師。

原審被上訴人(原審原告)周炎清，男，1976年2月28日出生，漢族，�。�略）。

委托代理人劉永前，湖北孝法律師事務所律師。

原審上訴人孝感市孝南區新鋪農村信用合作社（以下簡稱新鋪信用社）與原審被上訴人周炎清房屋抵押合同糾紛一案，本院2004年8月19日作出的（2004）孝民終字第133號民事判決已經發生法律效力。湖北省人民檢察院以鄂檢民行抗［2005］184號民事抗訴書，向湖北省高級人民法院提出抗訴。湖北省高級人民法院作出［2005］鄂民監一抗字第00217號函，指定本院對本案進行再審。本院于2006年3月1日作出（2006）孝民監字第19號民事裁定，決定對本案進行再審，并依法另行組成合議庭，于2006年4月3日公開開庭審理了本案。湖北省人民檢察院指派孝感市人民檢察院檢察員饒建章出庭履行職務，原審上訴人孝感市孝南區新鋪農村信用合作社的法定代表人夏長安、委托代理人董淑紅，被上訴人周炎清及其委托代理人劉永前均到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審一審判決認為，周長安在未經周炎清委托，事后亦未獲追認的情況下，以周炎清名義將周炎清所有的房屋抵押給新鋪信用社，屬無權代理行為，周炎清、新鋪信用社之間的房屋抵押關系依法不能成立。至于新鋪信用社主張的周長安屬表見代理行為和本案已過訴訟時效的理由因沒有事實和法律依據，不予支持，遂判決：周炎清與新鋪信用社之間關于位于孝感市理絲小區逸樂園1號樓西單元西5樓的房屋抵押行為無效。案件受理費3510元，由新鋪信用社負擔。

原審二審判決查明，1995年1月20日，周炎清之父周長安(已故)以周炎清名義購得位于孝感市理絲小區逸樂園1號樓西單元西5樓的住房一套，未辦理房產登記手續。1996年2月13日，周長安為了給他人貸款提供擔保，經與新鋪信用社協商，以周炎清的名義出具擔保書一份，將所購的上述房屋作貸款抵押，為他人在新鋪信用社貸款50000元，該擔保書加蓋有周炎清私人印章。事后，雙方到房產管理部門辦理了房產抵押登記手續。2003年9月，周炎清到孝感市房產局補辦房產登記手續時，發現該房屋已被抵押，經與新鋪信用社和房產管理部門協商無果，遂提起訴訟，要求確認上述房產抵押行為無效。

原審二審判決認為,周炎清之父周長安以周炎清名義購買了位于孝感市理絲小區逸樂園1號樓西單元西5樓的住房一套后，又以周炎清名義出具擔保書一份，并加蓋了周炎清私章，以該處房產為他人在新鋪信用社貸款提供擔保并辦理了房產抵押登記，周長安的代理行為已構成法律意義上的表見代理，其與新鋪信用社形成的房產抵押關系合法有效，依法應受法律保護。上訴人新鋪信用社的上訴理由成立，其上訴請求本院依法應予支持，原審判決認定事實清楚，但適用法律有誤，實體處理不當，依法應予以改判。遂判決：一、撤銷孝感市孝南區人民法院(2003)孝南民初字第1608號民事判決書；二、駁回周炎清的訴訟請求。一審案件受理費3510元由周炎清負擔。二審案件受理費3510元由新鋪信用社負擔。

湖北省人民檢察院對本案抗訴稱：1、本案中的代理行為應為無權代理，二審判決認定“周長安的代理行為已構成法律意義上的表見代理”屬適用法律錯誤。2、對于《擔保書》上的字跡的真偽和“周炎清”印章的真偽，原一、二審法院應當查明而未查明。孝感市人民檢察院在委托湖北省公安廳對落款為“擔保人，周炎清，96.2.13”的《擔保書》上的字跡和周長安的親筆字跡進行了科學技術鑒定。鑒定結論為：《擔保書》上的字跡“擔保人周炎清96.2.13”不是周長安書寫。對于《擔保書》中所蓋的“周炎清”的印章，其本人并不知情，不能作為認定事實的依據。3、本案應追加季四明為第三人。本案的擔保行為是為季四明的貸款所作的擔保，而季四明和周長安是當時辦理擔保合同的當事人，由于周長安已經病故，因此季四明就是唯一了解該案的證人和當事人。

孝感市孝南區新鋪農村信用合作社辯稱：1、本案中周長安的代理行為成立，二審判決認定“周長安的代理行為已構成法律意義上的表見代理”這一事實是清楚的，并不是抗訴書中所稱的適用法律錯誤。2、答辯人有理由相信周長安的代理行為成立，對于是否需要鑒別《擔保書》上的字跡和“周炎清”印章的真偽，對本案并無實際意義。3、本案一審原告是再審申請人周炎清，沒有將季四明列為第三人的責任在再審申請人。

本案再審庭審中，周炎清提交了如下新的證據：

證據一：信用社貸款抵押（或擔保）品代保管證(1992.2.16)一張。

證據二：1996年2月16日信用合作社貸款發放憑證（金額為30000元）一張。擬證明季四明貸款30000元的事實。

證據三：1997年5月16日信用合作社貸款收回憑證（金額為40025元）一張。擬證明借款人季四明償還貸款30000元的事實。

證據四：1997年5月16日信用合作社貸款發放憑證（金額為74600元）一張。

證據五：湖北省公安廳于2005年7月15日作出的刑事科學技術鑒定書一份。

新鋪信用社對上述證據提出質證意見如下：

對證據1－4本身無異議，但對該證據所證明的內容提出異議。對證據5有異議，因為該鑒定是在沒有周長安手寫材料作參照的情況下作出的，且該鑒定書中無鑒定人的鑒定資質證明，鑒定人也未到庭接受詢問。

新鋪信用社未向本庭提交新的證據。

對于周炎清提交的證據，本院認為，本案案外人季四明向新鋪信用社貸款30000元的事實清楚，原審判決認定貸款50000元的事實錯誤。另外，對于新鋪信用社在季四明未按期還貸的情況下，私自將30000元貸款本息進行轉據，且未告知擔保人周炎清或周長安，故擔保人周炎清或周長安對該筆貸款從轉據時間起，應不再承擔擔保的民事責任。至于證據5，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十九條的規定，因該鑒定書的內容不完整，本院不予認定。

本院經再審查明，原審二審判決除對所擔保的貸款金額認定錯誤外，其他事實認定屬實。

本院認為，本案周炎清之父周長安在1996年2月13日為了給他人貸款提供擔保，在沒有周炎清的委托的情況下，以周炎清的名義出具擔保書一份，并將周炎清所享有的房屋作抵押，同新鋪信用社到房產管理部門辦理了房產抵押登記手續。新鋪信用社認為抵押擔保是無期限的，但該社提交的房屋他項權證中的權利存續期限為一年。對于新鋪信用社向案外人季四明發放的30000元貸款及兩次轉據情況，新鋪信用社認為周炎清的擔保書未明確（約定）具體的貸款事項，應對兩次轉貸承擔擔保責任。但從本案事實來看，本案所擔保的30000元貸款期滿日為1996年4月16日，1997年5月16日，新鋪信用社出具的收回憑證上寫明：季四明所貸30000元歸還本息為40025元，并在該份憑證上加蓋了“現金收訖”的印章，故據此可以認定，抵押所擔保的主債權（貸款）已經消滅，依據《中華人民共和國擔保法》第五十二條“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”之規定，該抵押權消滅。在本案庭審中，新鋪信用社認為償還的30000元是以新貸償還的舊貸，依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條第一款“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任”的規定，新鋪信用社和季四明雙方協議以新貸償還舊貸時未通知周炎清或周長安，故周炎清至此不應承擔本案的民事責任。本案在1997年5月16日新鋪信用社將30000元轉據之前的抵押關系是成立的，但新鋪信用社于1997年5月16日轉據并在該憑證上加蓋“現金收訖”印章，因該轉據沒有經過房屋所有權人（擔保人）認可（周炎清的父親已于1997年3月23日病故），故雙方間的抵押擔保是無效的，抵押關系不能成立�？乖V機關提出的原審判決適用法律錯誤的抗訴理由成立。對于抗訴機關以原審漏列了第三人季四明的抗訴理由，因本案系周炎清與新鋪信用社因房屋抵押擔保引起的糾紛，可以不將季四明列為本案訴訟主體，故該抗訴理由不能成立。綜上，抗訴機關提出的抗訴理由部分成立，依法應予支持。原審二審判決認定事實有誤，適用法律錯誤，實體處理不當，應予撤銷。又因原審一審判決主文與原審原告周炎清提出的訴訟請求不對應，故亦應予以撤銷。本案經合議庭評議并報經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國擔保法》第五十二條及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十四條、第一百五十三條第一款第（二）項之規定，判決如下：

一、撤銷本院（2004）孝民終字第133號民事判決和孝南區人民法院（2003）孝南區民初字第1608號民事判決；

二、孝感市孝南區新鋪農村信用合作社作為抵押權人以周炎清位于孝感市理絲小區逸樂園1號樓西單元西5樓的房屋登記的抵押無效。

一審案件受理費3510元由周炎清負擔；二審案件受理費3510元由孝感市孝南區新鋪農村信用合作社負擔。

本判決為終審判決。


審 判 長 羅 錦 駿

審 判 員 陳 萍

審 判 員 汪 育 華

二○○六年四月十七日

書 記 員 徐 小 波