（2015）杏刑初字第58號
公訴機關太原市杏花嶺區人民檢察院。
被告人趙某某，男，1944年6月4日出生于內蒙古自治區，漢族，初中文化，戶籍住址：內蒙古自治區，住太原市迎澤區。因涉嫌犯生產、銷售假藥罪于2014年7月9日刑事拘留，同年7月19日被取保候審。
辯護人申建軍，山西新學府律師事務所律師。
太原市杏花嶺區人民檢察院以并杏檢公訴刑訴（2015）21號起訴書指控被告人趙某某犯生產、銷售假藥罪，于2015年1月23日向本院提起公訴。本院依法適用普通程序，組成合議庭，公開開庭審理了本案。太原市杏花嶺區人民檢察院指派代檢察員張萍出庭支持公訴，被告人趙某某及其辯護人申建軍到庭參加訴訟�，F已審理終結。
太原市杏花嶺區人民檢察院指控，被告人趙某某在未取得制劑配制資格的情況下，在診所內自制制劑向患者進行銷售。
2014年3月31日，太原市食品藥品監督管理局工作人員在門診部現場查獲塑料袋包裝的粉末狀藥品和無包裝無任何標簽標識的黑色藥丸。經山西省食品藥品監督管理局認定，上述藥品屬于“必須批準而未經批準生產銷售的藥品”，應依法認定為假藥。
針對指控的犯罪事實，公訴機關當庭提供了書證、歸案經過、證人證言、鑒定意見、被害人陳述、被告人供述及被告人身份證明等證據。認為被告人趙某某違反國家藥品管理法規，無制劑配制資格而配制制劑產品并進行銷售，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百四十一條之規定，構成生產、銷售假藥罪，提請本院依法判處。
被告人趙某某對起訴指控的犯罪事實予以認可。
其辯護人的辯護意見是，公訴機關認定被告人有罪的證據不足，且被告人不具有犯罪的主觀故意、客觀行為，客觀行為達不到足以危害社會主義市場經濟秩序的行為。被告人應無罪。1、公訴人證據不足，沒有搜集被告人無罪或罪輕的證據。2、本案被告人屬于民間傳統偏方，沒有給他人造成身體損害，不認為是犯罪。3、被告人不具有生產、銷售假藥的主觀故意，其堅信不會給病人造成身體傷害。被告人只是在自己的診所里按照自己的配方把一些中藥加工成藥面搭送給特定的患者治病，但畢竟只是在一個非常小的特定范圍內針對前來就診的個別患者進行的，開除藥品是用于診療，不是單純的向社會公開銷售行為。4、依照最高人民法院相關案例，被告人的藥方屬于民間配方，其行為顯著輕微，不認為是犯罪。
經審理查明，2010年至今被告人趙某某系某門診部負責人，且具有醫師資格證。期間，被告人趙某某在診所給患者看病開出中草藥的同時，將其未經國家衛生行政部門批準且未取得制劑配制資格的自制的制劑向患者進行銷售，獲利4000余元。
2014年3月31日，太原市食品藥品監督管理局工作人員在門診部現場查獲塑料袋包裝的粉末狀藥品和無包裝無任何標簽標識的黑色藥丸。經山西省食品藥品監督管理局認定，上述藥品屬于“必須批準而未經批準生產銷售的藥品”，應依法認定為假藥。
2014年7月9日在門診將被告人趙某某依法傳喚至太原市公安局治安支隊接受訊問。
案發后，被告人趙某某主動退繳贓款4000元。
證實上述犯罪事實的證據有：
書證
⑴�？崎T診的營業執照及衛生機構分類代碼證。
⑵趙某某醫師資格證書。
⑶太原市食品藥品監督管理局關于對群眾舉報門診部涉嫌使用非法制劑調查的情況報告。
⑷2014年4月18日太原市食品藥品監督管理局關于報請出具假藥鑒定證明的報告。
⑸2014年5月16日山西省食品藥品監督管理局出具的關于依法認定制劑為假藥的函。
⑹太原市食品藥品監督管理局案件移送書、現場檢查筆錄、查封（扣押）物品／場所審批表、清單、決定書、責令改正通知書、調查筆錄。
⑺2015年4月7日山西省食品藥品監督管理局關于依法認定制劑為假藥的鑒定意見。
⒉證人證言。
⑴范某甲的陳述節錄，我和范某乙是姐弟關系。2013年初，我姐姐范某乙經山西省腫瘤醫院檢查，確診得了癌癥。經過腫瘤醫院一個療程的化療治療，病情趨于穩定。我姐提出找個中醫看一下，我和她就找到位于山西省腫瘤醫院東300米左右的凱旋街上的門診部。在該門診部，趙某某院長給我姐看病后說，“你這個病來我這里就對了，我這里看了的病人有活了十幾年的�！蔽液臀医阌X得找對地方了，就讓趙某某院長開了藥，開的是中藥，我們買了十付中藥共花了1200元。我姐按照趙某某的要求每天一付中藥，每天一袋。告訴我這藥是他自己研制的，是他的祖傳秘方。該藥的成分有靈芝、天山雪蓮、砒霜、蝎毒、壁虎等中藥，以毒攻毒，殺滅腫瘤細胞。
3.歸案說明，證實民警根據線索于2014年7月9日在門診將被告人趙某某依法傳喚至太原市公安局治安支隊接受訊問。
4.被告人趙某某的供述節錄，2010年至今，我是門診部的負責人，并取得了營業執照，其也有山西省衛生廳辦法的衛生籍貫（組織）分類代碼證。我本人也有醫師執業證書。
我的診所主要診治腫瘤，使用藥品主要是中草藥。這些都是我在門診部里由我自己配制、加工的。我按自己的秘方將中草藥配好，然后使用加工調料的粉碎機將配好的中藥粉碎，再將粉碎后的藥粉使用細篩子過細，最后按照每袋6克裝袋即加工成。含化開道丸是按照我的秘方將中草藥配好，使用粉碎機將配好的中草藥粉碎，將藥粉加入熬化的白湯糖中拌勻搓成丸狀即可。上面貼有小標簽，我是按照患者的使用情況來加工，患者需要多少，我加工多少，并且按照患者病情的不同，配方會有一些區別，但只是細微區別，大體配方不會變。但是這三種藥實際的主要成分是：壁虎、元胡、三七、蜈蚣、靈芝、白芷等。我知道制作藥品需要審批，但是相當難批，所以也沒有藥品批準文號或者相關醫療機構制劑許可文號。它們主要是用來抗腫瘤的，有很多我的患者使用過，療效很好，但是，有一名患者的家屬一直舉報我，說我給他姐治壞了。
以上證據均經當庭舉證、質證，且相互印證，足以證實上述犯罪事實。
本院認為，被告人趙某某違反國家藥品管理法規，未經國家衛生行政部門批準自制配制藥品并進行銷售，其行為已構成生產、銷售假藥罪。公訴機關指控罪名成立。辯護人關于被告人的行為不構成犯罪的辯護意見，經查，被告人趙某某行醫多年，且具有醫師資格證，其明知需要審批，但在未經批準的情況下擅自研磨配制并貼有標簽進行銷售，其行為違反了國家藥品管理辦法。故辯護人的辯護意見不予采納。
被告人趙某某主動退贓且有悔罪表現，結合本案的犯罪事實、性質、情節、社會危害程度等因素，被告人趙某某犯罪情節輕微，可對其免予刑事處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百四十一條、第六十七條第三款、第三十七條、第六十四條、第六十一條之規定，判決如下：
一、被告人趙某某犯生產、銷售假藥罪，免予刑事處罰。
二、被告人趙某某退繳的贓款四千元予以沒收，上繳國庫。
三、查封、扣押在案的物品，由原偵查機關依法處理。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向太原市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本一份。
審　判　長　　李秀萍
人民陪審員　　馬黎春
人民陪審員　　溫雪峰
二〇一五年六月十九日
書　記　員　　劉　琴