（2021）滬0116刑初1047號
公訴機關上海市金山區人民檢察院。
被告人陳某某，男，1992年9月18日出生，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，初中文化，個體經營者，戶籍地福建省三明市尤溪縣，住福建省三明市尤溪縣；因本案于2021年7月14日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕；現羈押于上海市金山區看守所。
辯護人陸艷，上海市群成律師事務所律師。
被告人陳某某，男，1999年1月9日出生，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，初中文化，無業，戶籍地福建省南平市延平區，住福建省南平市延平區；因本案于2021年7月14日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕；現羈押于上海市金山區看守所。
辯護人侯路楓，上海三昇律師事務所律師。
上海市金山區人民檢察院以滬金檢刑訴〔2021〕1005號起訴書指控被告人陳某某、陳某某犯販賣、傳播淫穢物品牟利罪，于2021年10月29日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市金山區人民檢察院指派檢察員陳柏新出庭支持公訴，被告人陳某某及辯護人陸艷、被告人陳某某及辯護人侯路楓到庭參加訴訟�，F已審理終結。
公訴機關指控：
2021年5月，被告人陳某某伙同陳某某通過技術人員（另案處理）搭建“藍某某”色情網站，后使用社交軟件為網站發展代理，通過代理推廣網站、引導他人進入網站后注冊并充值會員觀看淫穢視頻的方式牟利。經查，2021年5月底至7月期間，“藍某某”網站牟利金額共計人民幣15萬余元（以下幣種同）。被告人陳某某、陳某某共同實際獲利1萬余元。2021年7月14日，被告人陳某某、陳某某被公安機關抓獲，二被告人先后交代了上述事實。
為證明上述事實，公訴人當庭宣讀或出示了證人丁某、范某的證言及相關轉賬記錄，扣押決定書、扣押筆錄、封存筆錄及扣押清單，司法鑒定科學研究院出具的司法鑒定意見書，淫穢物品審查鑒定書及清單，相關支付寶交易明細，公安機關出具的偵破經過、調取的戶籍信息，被告人陳某某、陳某某的供述等證據，并當庭訊問了陳某某、陳某某。公訴機關據此認為，陳某某、陳某某以牟利為目的，設立網站以會員制方式販賣、傳播淫穢電子信息，應以販賣、傳播淫穢物品牟利罪追究其刑事責任；陳某某系主犯、陳某某系從犯，二被告人均系坦白。
被告人陳某某辯稱涉案網站在其出資加入前已經設立，其加入后只是幫助支付結算，沒有管理行為，不是主犯，還辯稱支付寶交易流水中有部分系代理進行測試的金額。
被告人陳某某對指控的事實、罪名及公訴機關提出的量刑建議均無異議，當庭表示認罪認罰。
被告人陳某某的辯護人提出：1、陳某某提供了支付寶用于網站支付結算，對于傳播淫穢物品違法性認識不足，應以非法利用信息網絡定罪處罰更能體現罪責刑相適應；2、網站是由技術人員架設、代理在傳播，陳某某僅起了支付通道的作用，陳某某與陳某某作用相當，不應認定為主犯；3、陳某某僅為謀取按比例的提成部分，不應對網站全部涉案金額承擔責任；4、陳某某對基本事實是認可的，所作辯解是法律適用的辯解，不能認同公訴機關對量刑建議的調整；同時結合陳某某具有坦白、初犯等情節對其從輕處罰。辯護人當庭提交了支付寶交易明細，用以證明案發后，相關支付寶仍存在交易。
經審理查明：
2021年5月，被告人陳某某伙同陳某某，通過技術人員搭建“藍某某”色情網站，使用社交軟件為網站發展代理，通過代理推廣網站、引導他人進入網站后注冊并充值會員觀看淫穢視頻的方式牟利。經查，2021年5月底至7月期間，“藍某某”網站非法獲利共計人民幣15萬余元。陳某某、陳某某共同實際獲得1萬余元。
2021年7月14日，被告人陳某某、陳某某被公安機關抓獲，二被告人先后交代了上述事實，并在審查起訴階段簽署了認罪認罰具結書。
審理過程中，被告人陳某某通過家屬向本院退繳了30,000元，被告人陳某某通過家屬向本院退繳了5,000元。
上述事實，有以下經庭審舉證、質證的證據證實：
1、證人丁某、范某的證言及相關轉賬記錄證明，二人在2021年5月至7月間，通過網上鏈接進入“藍某某”網站，付費注冊會員并觀看淫穢視頻的事實。
2、司法鑒定科學研究院出具的司法鑒定意見書證明，受委托對網址為“http://DxYic5.ssjnjufch.cn/Y/60jjmys”網站上的視頻進行隨機提取，共提取視頻40部，并保存在標有“2021數鑒字第518號結果”的U盤中，提取視頻中顯示網站名稱為“藍某某”。
3、上海市公安局金山分局出具的淫穢物品審查鑒定書及清單證明，經對上述U盤中視頻審查，共計40份視頻文件，其中40份視頻文件均認定為淫穢視頻。
4、公安機關調取的支付寶交易明細證明，公安機關調取了涉案的支付寶交易記錄，其中賬號“XX@163.com”于2021年5月31日至7月的入賬金額為15.36萬余元。
5、扣押決定書、扣押筆錄、封存筆錄及扣押清單證明，公安機關在抓獲被告人陳某某、陳某某時，對二人的隨身物品進行扣押及封存，其中從陳某某處扣押手機二部、電腦一臺，從陳某某處扣押手機二部。
6、公安機關出具的偵破經過證明，公安機關在偵查“7.12非法利用信息網絡案”過程中，發現與該局偵查的其他案件存在關聯，經串并案后合并偵查。經偵查發現陳某某、陳某某有重大作案嫌疑，2021年7月14日將二被告人抓獲。
7、公安機關調取的戶籍信息證明，被告人陳某某、陳某某的基本身份信息。
8、被告人陳某某以往的供述，2021年2月，陳某某成為淫穢視頻網站代理，通過轉發網站鏈接后會員充值牟利，期間認識同為網站代理的陳某某。同年5月，二人在“技術交流群”內結識一技術人員，有技術搭建色情網站，后陳某某支付15,000元讓該技術人員搭建“私某”網站，由陳某某一個人經營。同年5月底，陳某某通過陳某某讓該技術人員為陳某某搭建“藍某某”淫穢視頻網站，由陳某某經營。網站有“日韓”“歐美”等一些版塊，版塊內都是淫穢視頻，淫穢視頻是在網站搭建過程中已經添加的，服務器也是技術人員幫助設置好的。陳某某還提供了支付寶賬戶給技術人員，由技術人員添加到網站上用于收費。
網站搭建后，陳某某通過微信群、微博尋找代理，與代理談好分成比例，開設代理權限，由代理將網站鏈接進行推廣�！八{某某”注冊代理了二三百人，活躍的有三十人左右，陳某某與代理間通過“蝙蝠”APP聯系。陳某某與陳某某各自經營網站，但代理基本是同一批，也是二個人一起維護這些代理，如果網站被攻擊，各自的代理也是互相推廣。陳某某從網站共獲利約20,000元，其中10,000元給了技術人員，給陳某某5,000元，實際是二個人一起消費了。
9、被告人陳某某以往的供述，2021年3月，陳某某與陳某某系老鄉而且都做淫穢視頻網站代理而結識。同年4月底5月初，陳某某在“技術交流群”內與一技術人員結識，共同設立“私某”網站，由技術人員架設服務器、做網站防御，搭建網站；網站搭建后由陳某某招募代理進行推廣，網站代理有一百多人，比較活躍的有二、三十人，搭建網站共支付了13,000元。網站獲利模式為會員充值注冊，收費是由陳某某提供支付寶賬戶由技術人員設置的，網站獲利后，每個月轉賬至相關支付寶賬戶，再由陳某某與代理按比例結算。
同年5月，陳某某知道陳某某運營“私某”網站賺錢，也想搞一個色情網站做老板，故由陳某某幫助聯系上述技術人員為陳某某做了“藍某某”網站，“藍某某”網站是由陳某某負責招代理進行推廣，經營模式應該與“私某”網站差不多。因為陳某某、陳某某關系好，各自的網站受到攻擊無法正常打開，會讓各自代理相互推廣，所以代理基本是同一批人，所有代理均集中在同一個“蝙蝠”APP內進行維護。陳某某不直接從“藍某某”網站獲利，陳某某曾表示要給陳某某5,000元，但二人共同生活，一起消費了。
上述證據均經庭審質證屬實，合法有效，證據間能相互印證，形成證據鎖鏈，應予確認。
針對被告人陳某某及其辯護人的辯解，本院根據查明的事實、證據評析如下：
一、關于本案行為的定性問題
經查，被告人陳某某、陳某某的供述可以證實，陳某某因代理收入少，起意設立淫穢視頻網站，通過陳某某聯系技術人員搭建網站，提供支付寶賬戶用于網站收款，后又發展代理推廣網站，并按比例分配獲利。無論所涉所犯罪的行為起意、性質，還是行為所侵害的法益，陳某某對販賣、傳播淫穢物品具有明確的認識，提供支付寶賬戶進行結算只是犯罪行為中的一環，而非僅僅提供賬戶幫助結算，辯護人關于以非法利用信息網絡定罪處罰的辯護意見與查明的事實不符，本院不予采信。
二、關于本案主犯的認定問題
如上所述，被告人陳某某為非法牟利而起意設立淫穢視頻網站，通過委托技術人員搭建網站；同時招募代理人員約定分成比例，由代理人員在網絡上進行推廣；網站收取錢款后轉入其控制的支付寶賬戶，并由其按約定比例進行分配。陳某某起意設立網站，委托技術人員設立網站，后又發展代理及分配贓款，在共同犯罪中起主要作用，系本案的主犯。涉案網站系另行搭建或是已經搭建直接交付并不影響陳某某在本案犯罪中的作用、地位，涉案技術人員在本案的行為亦不改變陳某某在本案犯罪中的作用、地位，被告人及辯護人關于不應認定陳某某為主犯的辯解及辯護意見與查明的事實不符，于法無據，本院不予采信。
三、關于本案涉案金額的認定問題
被告人陳某某起意經營淫穢視頻網站，委托他人搭建網站，又發展代理進行推廣，系網站的實際經營者，應對犯罪時間段內涉案網站所涉的全部違法所得承擔責任。經查，網站違法所得先轉賬進入陳某某的支付寶賬戶，并由陳某某按比例分配給代理人員。公訴機關依據轉賬進入上述支付寶賬戶的金額，認定涉案網站違法所得為15萬余元，未累計計算尚未到案的技術人員已先行扣除的違法所得部分，顯然已依據有利于被告人原則進行就低認定；陳某某關于交易記錄中存在代理人員測試的辯解，既無具體的數額，又無相應的證據，陳某某及其辯護人關于涉案金額的辯解及辯護意見，本院亦不予采信。
四、關于本案能否適用認罪認罰的問題
被告人陳某某到案后如實供述了自己的罪行，在審查起訴階段簽署了認罪認罰具結書，庭審中，陳某某雖對基本事實予以認可，但辯稱在其出資之前網站已經設立完成，只是出資并獲利，沒有管理行為，不是主犯。陳某某的辯解顯然已否定其簽署的認罪認罰具結書的內容，公訴機關據此不再適用認罪認罰所簽署的刑期，本院予以支持。
本院認為，被告人陳某某、陳某某為非法牟利，在互聯網上通過設立淫穢視頻的網站方式販賣、傳播淫穢電子信息，情節嚴重，其行為已構成販賣、傳播淫穢物品牟利罪。陳某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；陳某某在共同犯罪中起次要作用，是從犯，應當從輕或者減輕處罰。陳某某、陳某某到案后如實供述自己的犯罪事實，可以從輕處罰。陳某某、陳某某有退贓表現，可酌情從輕處罰。陳某某認罪認罰，可以從寬處理。依據《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規定，判決如下：
一、被告人陳某某犯販賣、傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑四年三個月，并處罰金人民幣十二萬元。
（刑期自判決執行之日起計算，判決執行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年7月14日起至2025年10月13日止；罰金于判決生效之日起一個月內繳納。）
二、被告人陳某某犯販賣、傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑二年十個月，并處罰金人民幣七萬元。
（刑期自判決執行之日起計算，判決執行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年7月14日起至2024年5月13日止；罰金于判決生效之日起一個月內繳納。）
三、扣押的作案工具予以沒收；退繳的違法所得予以沒收，不足部分責令繼續退繳。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向上海市第一中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審 判 長 周 巍
審 判 員 舒平鋒
人民陪審員 周益萍
書 記 員 陸治乾
二〇二二年一月十八日