重拾一種被遺棄的刑法研究范式《刑法總論問(wèn)題思考(21世紀法學(xué)研究生參考書(shū)系列)》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹

胡月軍 2008-11-6 11:14:54

重拾一種被遺棄的刑法研究范式：評黎宏《刑法總論問(wèn)題思考》
胡月軍
最近，清華大學(xué)法學(xué)院的黎宏教授又有一部力作問(wèn)世，這就是《刑法總論問(wèn)題思考》。該書(shū)被遴選為中國人民大學(xué)出版社組織出版的“21世紀法學(xué)研究生參考書(shū)系列”。其學(xué)術(shù)含金量不言自明。筆者在認真拜讀過(guò)之后，受益非淺。作者在本書(shū)自序部分開(kāi)宗明義地指出：“刑法總論乃至整個(gè)刑法學(xué)上的一切爭論，無(wú)不起源于刑法所具有的保護法益機能和人權保障機能之間所與生俱來(lái)的緊張與沖突，刑法學(xué)特別是刑法解釋學(xué)的任務(wù)，就是在這兩者之間進(jìn)行折中與平衡�！� 通讀本書(shū)，筆者認為，在這本專(zhuān)著(zhù)里，黎宏教授基于實(shí)現協(xié)調與平衡刑法所具有的保護法益機能和人權保障機能之間所與生俱來(lái)的緊張與沖突的目標，對刑法總論當中有待披荊斬棘和精耕細作的法學(xué)學(xué)術(shù)與實(shí)務(wù)領(lǐng)域的20個(gè)問(wèn)題進(jìn)行了深入的專(zhuān)題研討，正如本書(shū)內容提要部分所言：“本書(shū)從協(xié)調與平衡刑事司法實(shí)踐當中經(jīng)常處于緊張狀態(tài)的保護法益機能和人權保障機能之間的關(guān)系的視角出發(fā)，對傳統刑法理論當中所存在的定罪主觀(guān)化、分析過(guò)程模糊不清的傾向進(jìn)行深刻的反思和批判，大膽提出在犯罪社會(huì )危害性的認定上，僅只考慮行為所引起的法益侵害結果等客觀(guān)要素，而將行為時(shí)行為人的主觀(guān)心理狀態(tài)統統納入行為人主觀(guān)責任范疇，并基于這種立場(chǎng)，選取社會(huì )危害性、犯罪構成、正，防衛、緊急避險等刑法總論當中向來(lái)存在爭議的二十個(gè)重要問(wèn)題進(jìn)行討論，得出了許多非同凡響的新見(jiàn)解�！碑斎涣�，這些非同凡響的新見(jiàn)解無(wú)疑對于指導刑事司法實(shí)踐具有重大參考價(jià)值，但是筆者認為這本專(zhuān)著(zhù)的刑法方法論意義更值得我們刑法學(xué)人進(jìn)一步挖掘，它的刑法方法論意義就在于提倡一種刑法學(xué)研究的折中范式。
黎宏教授指出：“近代以來(lái)，刑法的一個(gè)基本理念就是，強調刑法既是法益保護法，也是人權保障法，即刑法既有保護法益的機能，也有保障人權的機能，二者之間處于對立關(guān)系，過(guò)分強調對法益的保護，必然將對法益侵害的處罰無(wú)條件地正當化，招致對加害人人權的侵犯；相反，過(guò)于重視保障加害人人權的話(huà)，就會(huì )招致犯罪的增加，難以對法益進(jìn)行有效的保護，而上述任何一種局面的出現，都會(huì )使得人們失去對刑法的信賴(lài)引起社會(huì )秩序的混亂。因此，如何協(xié)調保護法益和保障人權之間的關(guān)系，就是當今刑法學(xué)上的基本問(wèn)題�！薄耙�想緩和（不是消除，不可能消除）刑法所具有的保護法益和保障人權之間的緊張與沖突，實(shí)現二者的協(xié)調與平衡，最好的方法，莫過(guò)于…”
可以說(shuō)，本書(shū)是作者對刑法的保護法益機能和保障人權機能的協(xié)調與平衡的藝術(shù)性嘗試，對于此書(shū)我們絕不應該把它膚淺地認為又是一本主張“妥協(xié)和中庸”的著(zhù)作�！拔阌怪M言，長(cháng)期以來(lái)，我們刑法學(xué)缺乏一種思想的棱角，對于許多問(wèn)題采用的是‘一方面，另一方面’這種貌似全面而辨證的公式化論述，似乎什么都說(shuō)到了，但是又什么也沒(méi)有說(shuō)具體，也說(shuō)不下去了。這個(gè)放之四海而皆準的公式既是結論，又是理由，僅此而已。正是因為對這種狀況的不滿(mǎn)，所以才出現甘冒‘違背馬克思主義辨證法’或者‘走片面極端’等天下之大不諱的‘片面的深刻’和‘客觀(guān)主義’（刑法學(xué)派之一）之提倡的主張，對于此筆者是持欣賞態(tài)度的，這種研究思路有其針對性意義，從很大程度上講，‘不片面無(wú)以致深刻’的命題是成立的。打一個(gè)比方，‘庖丁解�！�要做到游刃有余，其工具必須是一種‘刀’，刀的構造必須是‘片面的，而不能是方圓的�！�給庖丁一把圓木狀的‘刀’，恐怕他也只能將對象打死、砸成肉醬，而不可能做到游刃有余地深刻解剖、筋骨分明，只有使用片面之刀的庖丁才會(huì )深刻地研究自己所面對的不斷變化的活生生的解剖客體的體形、體質(zhì)、結構，才會(huì )思考怎樣更好地使用刀，從哪里入手，什么地方難行或不可行，不斷地從解剖實(shí)踐中總結實(shí)踐，才可能形成解剖之道術(shù)”�！皩W(xué)派意識就是刑法研究者手中之刀，它使每個(gè)研究者意識到自己的理論核心，不輕易動(dòng)搖基本立場(chǎng)，批判時(shí)認清他人背后的根基，證明時(shí)盡量保持具體觀(guān)點(diǎn)與基本立場(chǎng)的一致性；否則就只能是使用大棒的庖丁，反正最后都是一堆迷糊的肉醬，也就無(wú)所謂什么解剖之道術(shù)了，反正是左右逢源，此亦可，彼亦可，怎么砸都行�！� 該論者同時(shí)正確地指出：“從某種意義上講，思想都是片面極端的，嚴格地說(shuō)，都要經(jīng)過(guò)片面極端的形式表現出來(lái)。不片面、不尖刻，就無(wú)以一針見(jiàn)血，無(wú)以刻骨銘心，無(wú)以產(chǎn)生強烈的刺激和反應�！薄暗�是也必須注意，正常社會(huì )的本性要求其發(fā)展的常規應該是平和中庸的，如果社會(huì )生活也像思想一樣走極端，其危害將無(wú)窮盡。刑法科學(xué)的發(fā)展有時(shí)候需要‘片面極端’的思想激勵，但是作為一們以實(shí)踐理性為核心的刑法學(xué)，僅僅停留在或者滿(mǎn)足于‘片面的深刻’或者永遠執守在‘客觀(guān)主義’的一端，恐怕是將手段混同于目的了�！�
由以上解說(shuō)，筆者聯(lián)想到，近年來(lái)，在陳興良教授的大力倡導和召集下，全國中青年刑法學(xué)者專(zhuān)題研討會(huì )成功舉辦了四屆，其中首屆便是2004年11月26日至27日在北京大學(xué)深圳研究生院舉辦的“刑法方法論”專(zhuān)題研討會(huì )，在這次大會(huì )上，儲槐植先生提交的論文就是《提倡折中—研究范式檢討》。誠如陳興良教授所言“中國刑法學(xué)理論經(jīng)過(guò)近二十年的發(fā)展，研究范式漸入瓶頸。知識體系日趨陳舊僵化，開(kāi)始面臨整體性的學(xué)術(shù)危機。此危機之克服，端賴(lài)于我們這一代中青年刑法學(xué)者的覺(jué)悟與作為�！�
筆者在拜讀了黎宏教授《刑法總論問(wèn)題思考》之后，感覺(jué)儲槐植先生的《提倡折中—研究范式檢討》確實(shí)深刻地指出了學(xué)界現在的研究范式當中存在的問(wèn)題，而黎宏教授這本專(zhuān)著(zhù)正是“折中”研究范式的身體力行。正如上文所言：“長(cháng)期以來(lái)，我們刑法學(xué)缺乏一種思想的棱角，對于許多問(wèn)題采用的是‘一方面，另一方面’這種貌似全面而辨證的公式化論述，似乎什么都說(shuō)到了，但是又什么也沒(méi)有說(shuō)具體，也說(shuō)不下去了。這個(gè)放之四海而皆準的公式既是結論，又是理由，僅此而已�！贝_實(shí)，這種“中庸”式的研究，是我們應該旗幟鮮明地加以反對的，儲槐植先生所提倡的“折中”是以二元對立為前提的二元統一的折中范式。儲槐植先生指出：“20世紀80年代改革開(kāi)放以來(lái)，我國社會(huì )科學(xué)包括法學(xué)領(lǐng)域，眾多學(xué)者尤其是中青年學(xué)者在大力快速引進(jìn)了西方的各種理論知識的同時(shí)也引進(jìn)了研究范式，有廣泛影響的一種范式即‘二元對立’，這種‘二元對立’范式產(chǎn)生的社會(huì )背景有其深厚的歷史性，此種研究范式根植于階級對抗社會(huì )結構：統治與被統治，壓迫與被壓迫的緊張關(guān)系，社會(huì )存在決定社會(huì )意識，包括思維方法，然而當今世界許多國家尤其那些經(jīng)濟發(fā)達和法治水平較高的國家，政府與公民，國家與社會(huì )的關(guān)系由過(guò)往的對立為主已經(jīng)變?yōu)榻y一性上升的格局，在這種社會(huì )背景下，人文社會(huì )科學(xué)的二元對立研究范式雖然并不過(guò)時(shí)，但是也不可獨此一家。需要調整補充，我以為應當關(guān)注‘折中’，重視二元對立的方面，在非此即彼之外，關(guān)注亦此亦彼、非此非彼現象。政治運作，法律機制等社會(huì )實(shí)踐中處處可見(jiàn)妥協(xié)和折中。甚至可以認為，折中是社會(huì )生活的本性�！�折中’就是‘執中’，即捕捉中心，居中不偏私，不偏不倚，也就是公正，公正的基本實(shí)現方式是折中，折中的基本價(jià)值是公正。折中是政治的本性，是法律的生命。折中的社會(huì )功效是實(shí)現社會(huì )穩定。折中不是無(wú)原則地和稀泥，而是規則下的博弈，是合理的妥協(xié)，是雙贏(yíng)的讓步�！�
黎宏教授這本專(zhuān)著(zhù)正是“折中”研究范式的身體力行，在本書(shū)自序中，黎宏教授指出：“刑法是法益保護法，這一點(diǎn)，只要看看我國刑法第2條的規定，就會(huì )一目了然，但是世間的任何事情，都逃脫不了這樣一個(gè)基本道理：物極必反，過(guò)分強調事物的某一個(gè)方面的話(huà)，其結果必將走向其反面，刑法如果過(guò)分強調對法益的保護，結果就是，只要有法益侵害，就要動(dòng)用國家暴力機器，對該行為進(jìn)行制裁和處罰，而不問(wèn)該法益侵害結果是如何發(fā)生的，也不考慮這種處罰和制裁的實(shí)際效果如何，在這種刑法適用觀(guān)念之下，雖然說(shuō)刑法作為法益保護法的機能被發(fā)揮得淋漓盡致，但是，生活在這種刑法之下的人卻是噤若寒蟬、苦不堪言。因為害怕稍不留神侵害了他人利益而招致殘酷的刑罰制裁，這種格局，不僅違背了人們建立國家、制定刑法，追求最大限度的幸福和自由的初衷，也助長(cháng)了國家借口保護法益、預防犯罪而無(wú)節制地擴張權力、干涉人們生活的傾向。相反，如果過(guò)于重視保障加害人人權的話(huà)，就會(huì )招致犯罪的增加，難以對法益進(jìn)行有效的保護，而上述任何一種局面的出現，都會(huì )使得人們失去對刑法的信賴(lài)，引起社會(huì )秩序的混亂。因此，如何協(xié)調保護法益和保障人權之間的關(guān)系，就是當今刑法學(xué)上的基本問(wèn)題�！�
那么，如何才能緩和刑法所具有的保護法益和保障人權之間的緊張和沖突，實(shí)現二者的協(xié)調與平衡呢？黎宏教授認為，最好的方法，莫過(guò)于在犯罪判斷體系上進(jìn)行合理分工，以行為所造成的法益侵害結果作為是否具有社會(huì )危害性的唯一判斷標準，而將行為人的主觀(guān)狀態(tài)作為判斷行為人有沒(méi)有責任以及責任大小的標準，行為人的主觀(guān)狀態(tài)，屬于行為人內心思想范疇，只有在行為造成了實(shí)際的法益侵害結果之后，才能作為判斷行為人對所造成的法益侵害結果是不是具有主觀(guān)責任以及責任大小時(shí)的材料使用。在判斷行為的社會(huì )危害性的時(shí)候，將行為人的主觀(guān)狀態(tài)考慮在內的話(huà)，顯而易見(jiàn)，會(huì )使得犯罪認定上最為關(guān)鍵的社會(huì )危害性的判斷，隨著(zhù)行為人主觀(guān)因素的變化而左右搖擺，或者由于行為人記憶模糊而陷入無(wú)法判定的境地，直接違反我國的犯罪構成理論當中將客觀(guān)和主觀(guān)要素嚴格分開(kāi)的宗旨，并最終導致犯罪認定上的肆意化，在司法實(shí)踐中過(guò)分追求犯罪嫌疑人和被告人的口供，助長(cháng)了冤假錯案的產(chǎn)生，這就是本書(shū)的基本立場(chǎng)。本書(shū)的有關(guān)內容，就是基于這一基本立場(chǎng)而具體展開(kāi)的，本書(shū)力求在所論述的每一個(gè)問(wèn)題上，將這種觀(guān)點(diǎn)貫徹到底，努力實(shí)現一種能夠實(shí)現刑法的保護法益機能和人權保障機能之間的協(xié)調與平衡的具體觀(guān)點(diǎn)。
通讀全書(shū)，我們可以看出，黎宏教授絕非在簡(jiǎn)單地、無(wú)自己的基本立場(chǎng)、無(wú)原則地進(jìn)行“和稀泥”，他的基本立場(chǎng)是堅定的，比如，在社會(huì )危害性的認定上，他主張社會(huì )危害性的大小只能依據行為所引起的法益侵害來(lái)判斷；對于主觀(guān)的違法要素，他認為危害行為的判斷上不應該考慮行為人的主觀(guān)要素，否則會(huì )使得法益侵害的認定喪失客觀(guān)性，從而會(huì )導致人權保障機能搖擺不定的后果；在間接正犯問(wèn)題上，他從保護法益原則和罪刑法定原則之間的沖突和平衡的角度出發(fā)，論證了間接正犯是正犯，并對當前的刑法理論當中，將間接正犯看做為教唆犯的替補角色的傾向進(jìn)行了批判和糾正；等等，作者的基本立場(chǎng)不僅“坐而論”，而且還“起而行”。易言之，這些基本立場(chǎng)黎宏教授并非僅僅停留在了口頭的對外宣稱(chēng)上，而是一直都在努力將自己的基本立場(chǎng)貫徹到具體問(wèn)題上的，這種研究絕非像有寫(xiě)專(zhuān)著(zhù)那樣：著(zhù)者不僅連自己都不知道自己的刑法基本立場(chǎng)是什么，而且就事論事，前后觀(guān)點(diǎn)不一致，難以自圓其說(shuō)；沒(méi)有基本立場(chǎng)的折中是不折不扣的和稀泥，這樣的折中才是我們應該反對的，站在自己的立場(chǎng)的前提下的折中與平衡正是值得肯定和嘉許的“折中”。
由上觀(guān)之，本書(shū)重拾了一種被刑法學(xué)界“遺棄”了的折中研究范式，這種研究范式，我們可以把它上升到刑法方法論高度，無(wú)疑具有重要意義。當然了，本書(shū)中有些觀(guān)點(diǎn)也還是有值得進(jìn)一步商榷的余地的，以下將以“我國犯罪構成體系不必重構”為例子，闡明本文一孔之見(jiàn)。
關(guān)于我國犯罪構成體系是不是有必要重構？這個(gè)問(wèn)題的前提性問(wèn)題是我國現行犯罪構成理論的合理性到底如何？科學(xué)性到底如何？如果它果真是科學(xué)合理的，我們自然而然就沒(méi)有必要重構了！日本的大冢仁教授曾經(jīng)對犯罪論體系的好壞給出了一個(gè)評價(jià)標準，他說(shuō)一個(gè)科學(xué)合理的犯罪論體系必須具備兩個(gè)條件，其一是體系內部邏輯嚴謹，內容不相互沖突；其二是符合事實(shí)上的犯罪認定過(guò)程。筆者認為，我們可以把他給出的第一個(gè)條件概括為法理學(xué)上的“求真”，其中的“真”是指真理的科學(xué)合理性；而把第二個(gè)條件概括為“務(wù)實(shí)”，意思是和實(shí)際的司法實(shí)踐中的犯罪認定過(guò)程相一致�！扒笳鎰�(wù)實(shí)”的原來(lái)含義是指“追求真理，講究實(shí)際�！本统浞终f(shuō)明了刑法學(xué)既是理論學(xué)科又是應用學(xué)科，刑法學(xué)中的任何理論都不能”華而不實(shí)”，不僅僅要在理論上講的通，更重要的是不能脫離司法實(shí)務(wù)，犯罪論體系最重要的是符合真實(shí)的犯罪認定過(guò)程。如果按照上面提到的“求真務(wù)實(shí)”為評價(jià)標準來(lái)檢驗世界上存在的三種犯罪論模式，即德日犯罪論模式、英美雙層次犯罪成立模式、中俄四要件犯罪構成理論，我們就可以得出以下檢驗結論：德日犯罪論體系既求真又務(wù)實(shí)（體系內部邏輯嚴謹，并且符合事實(shí)上的犯罪認定過(guò)程，事實(shí)判斷在前，價(jià)值判斷在后，從客觀(guān)要件到主觀(guān)要件，等等）；英美雙層次犯罪成立模式屬于“務(wù)實(shí)但不求真”（很實(shí)用，但是理論很不精致）；中俄四要件犯罪構成理論屬于“既不求真，又不務(wù)實(shí)”（一方面，犯罪構成的四個(gè)要件可以隨意顛倒順序，看不出誰(shuí)在先誰(shuí)在后，可以隨意顛倒順序的東西是毫無(wú)邏輯性可言的，另外，如果按照主體、主觀(guān)方面、客觀(guān)方面、客體的順序排列，這顯然是基于發(fā)生學(xué)的認識論為基礎的，但是司法過(guò)程恰恰不能采用發(fā)生學(xué)的認識論，否則就存在有罪推定的嫌疑。另外一方面，學(xué)界通說(shuō)認為，犯罪構成是認定犯罪成立的唯一標準，同時(shí)又認為，符合了犯罪構成在特殊情況下仍然不能成立犯罪，這就是正當行為的問(wèn)題，簡(jiǎn)直是出爾反爾，顯然這是自相矛盾的。還值得一提的是，四要件有循環(huán)論證的嫌疑，一存俱存，一損俱損。我們的犯罪構成當中事實(shí)判斷與價(jià)值判斷不分，形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷不分。）王政勛教授曾極為形象地把德日犯罪論體系比做為“剝雞蛋”，把我國四要件犯罪構成要件模式比做為“切西瓜”，并且指出前者符合無(wú)罪推定的價(jià)值取向，后者存在有罪推定的嫌疑。此言甚是。事實(shí)上，對于簡(jiǎn)單的犯罪，德日犯罪論體系和我國四要件犯罪構成要件模式認定起來(lái)都不會(huì )出現什么問(wèn)題，但是對于自助行為、針對精神病人和無(wú)責任能力人的不法侵害能不能進(jìn)行正當防衛等等的正當行為問(wèn)題，就顯得捉襟見(jiàn)肘，難以招架了，相反，如果采用德日犯罪論體系，這些情況則可以得到妥善解決。在此，筆者提出一個(gè)命題：能否妥善解決疑難案件的認定問(wèn)題是檢驗犯罪論體系是否合理的一個(gè)重要標準。通過(guò)以上解讀，筆者認為德日犯罪論體系更為科學(xué)合理。
本書(shū)采用“折中”研究范式，作者在基于協(xié)調與平衡保護法益機能與人權保障機能的目的，在具體問(wèn)題上，得出了一系列非同凡響的新見(jiàn)解，令人耳目一新，當然了，某些具體觀(guān)點(diǎn)還有值得進(jìn)一步商榷的余地。在此，筆者想說(shuō)的是，“折中”研究范式，作為一種被我們刑法學(xué)人所遺棄的研究方法，我們應該加以“朝花夕拾”，本書(shū)正是運用這種范式的一部力作，頗值得我們認真學(xué)習。

所評書(shū)目簡(jiǎn)介： 黎宏著(zhù)《刑法總論問(wèn)題思考》，中國人民大學(xué)出版社，2007年5月第1版。

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