刑法的面龐原來(lái)可以如此清晰美麗《罪刑均衡實(shí)證研究》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹
姜小東 2008-12-22 14:57:12
一門(mén)學(xué)科成熟的標志之一,即是成功地引入了數學(xué)的研究思想和方法----------恩格斯
一．大的理論背景和理論準備
罪刑均衡原則作為西方人權思想發(fā)展的產(chǎn)物，主要確立于西方資產(chǎn)階級思想啟蒙運動(dòng)時(shí)期。近代資產(chǎn)階級自然法的創(chuàng )造人格老秀斯首先指出："懲罰之苦等于行為之惡"； 其后，這一思想為自然法學(xué)家不斷發(fā)展、充實(shí)。例如，霍布斯提出："懲罰的本質(zhì)要求以使人服從法律為其目的；如果懲罰比犯法的利益還輕，便不可能達到這一目的，反而會(huì )發(fā)生相反的效果。""如果懲罰在法律本身中已有明確規定，而在犯罪之后又施加以更重的懲罰，那么逾量之罰便不是懲罰而是敵視行為。" 孟德斯鳩則更是直接、明確地指出："懲罰應有程度之分，按罪大小，定懲罰輕重。" 不過(guò)，在當時(shí)關(guān)于罪刑均衡原則的最完整、最明確的闡述，當然首推貝卡里亞在其《論犯罪與刑罰》一書(shū)中所表達的思想了。貝卡里亞指出："公眾所關(guān)心的不僅是不要發(fā)生犯罪，而且還關(guān)心犯罪對社會(huì )造成的危害盡量少些。因而犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱(chēng)。" 為了實(shí)現罪行等級與法定刑等級相適應的公平性，他還天才般地設計了一個(gè)罪刑階梯："既然存在著(zhù)人們聯(lián)合起來(lái)的必要性，既然存在著(zhù)作為私人利益相互斗爭的必然產(chǎn)物的契約，人們就能找到一個(gè)由一系列越軌行為構成的階梯。它的最高一級就是那些直接毀滅社會(huì )的行為，最低一級就是對于作為社會(huì )成員的個(gè)人所可能犯下的、最輕微的非正義行為。在這兩級之間，包括了所有侵害公共利益的、我們稱(chēng)之為犯罪的行為，這些行為都沿著(zhù)這無(wú)形的階梯，從高到低順序排列……有了這種精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯，我們就有了一把衡量自由和暴政程度的潛在的共同標尺，它顯示著(zhù)各個(gè)國家的人道程度和敗壞程度。""如果說(shuō)，對于無(wú)窮無(wú)盡、暗淡模糊的人類(lèi)行為組合可以應用幾何學(xué)的話(huà)，那么也很需要有一個(gè)相應的、由最強到最弱的刑罰階梯。"但罪行均衡只是理想狀態(tài)，實(shí)然的罪刑關(guān)系到底是否均衡，在多大程度上實(shí)現了均衡，為什么存在不夠均衡，這些問(wèn)題始終沒(méi)能得到很好的回答。
黨的十七大報告指出:"大力發(fā)展科學(xué)事業(yè),制定科學(xué)和技術(shù)長(cháng)遠發(fā)展規劃.加強科學(xué)基礎設施建設.普及科學(xué)知識,弘揚科學(xué)精神.堅持社會(huì )科學(xué)和自然科學(xué)并重,充分發(fā)揮哲學(xué)社會(huì )科學(xué)在經(jīng)濟和社會(huì )發(fā)展中的重要作用.在全社會(huì )形成崇尚科學(xué)、鼓勵創(chuàng )新、反對迷信和偽科學(xué)的良好氛圍。
數學(xué)方法在社會(huì )科學(xué)中的運用及亷生的效用已得到普遍認同.用數學(xué)方法研究法律現象在量上的規定性,是研究法學(xué)的斲視角.比如在關(guān)于法的經(jīng)濟學(xué)分析、法律系統工程控制理論、法治系統研究以及司法實(shí)踐等方面,數學(xué)方法的運用成為研究法學(xué)理讻和實(shí)踐問(wèn)題的新手段.作者提出,當前法學(xué)教育中應該將數學(xué)教育列入高校法學(xué)教學(xué)大綱,以提高法學(xué)專(zhuān)業(yè)學(xué)生的綜合素質(zhì)。
二．白教授成功的嘗試
將一門(mén)學(xué)問(wèn)引入另一學(xué)科，該學(xué)科必將出現質(zhì)的飛躍，而引入者本人也必將成為一代大家。白建軍教授于2001年和2003年，在《中國社會(huì )科學(xué)》上連續發(fā)表了的兩篇“量化分析”論文：《刑罰輕重的量化分析》和《犯罪輕重的量化分析》。2004年，Social Sciences in China（《中國社會(huì )科學(xué)》英文版）又發(fā)表了這兩篇論文的濃縮版，將上述研究成果介紹給了國際學(xué)術(shù)界。白教授的研究成果受到高規格的禮遇，筆者又拜讀了白教授的力著(zhù)《罪刑均衡實(shí)證研究》。
《罪刑均衡實(shí)證研究》一書(shū)共五大部分，二十一章，用刑法之外的統計學(xué)工具spss來(lái)研究刑法并量化罪行均衡原則。通過(guò)一系列的思辨.論證.賦權.運算，得出罪的量，刑的量以及它們之間的對應關(guān)系來(lái)用數字說(shuō)明罪與刑是否均衡，是否需要均衡。實(shí)現了自然科學(xué)知識與社會(huì )科學(xué)知識的完美結合，白教授運用他天才的思維在刑法學(xué)與統計學(xué)之間游走，獵取。以數學(xué)特有的步步為營(yíng)的推導和統計學(xué)周密科學(xué)的推進(jìn)，打開(kāi)了刑法量化的另一味天空使人有一種豁然開(kāi)朗的感覺(jué)。整個(gè)過(guò)程，邏輯嚴謹，說(shuō)理透徹，按部就班，科學(xué)秩序，水到渠成，自然精準。實(shí)踐了早在1764年，貝卡利亞就提出的 “罪刑階梯”的思想。(貝卡里亞指出：“也很需要有一個(gè)相應的、由最強到最弱的刑罰階梯。有了這種精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯，我們就有了一把衡量自由和暴政程度的潛在的共同標尺，它顯示著(zhù)各個(gè)國家的人道程度和敗壞程度�！�)
白教授基于刑事一體化的基本理念，在刑法學(xué).犯罪學(xué)領(lǐng)域第一個(gè)以“罪刑關(guān)系具有均衡性”為理論假設，試圖以立法司法中的客觀(guān)事實(shí)對其加以檢驗的大規模實(shí)證研究。其理論假設來(lái)自刑法的罪行均衡原則，分析對象即刑法分則中的422對罪行關(guān)系和刑事司法中的1107對罪行關(guān)系，研究方法選用的策略是追求思辨與實(shí)證相融合，定性與定量相統一。具體而言即：
白建軍教授建構了一個(gè)讓人耳目一新的罪量評價(jià)體系——SCO罪量綜合指數體系。在這個(gè)體系中，S代表罪量評價(jià)關(guān)系中的評價(jià)主體（subject），C代表評價(jià)標準（criterion），O代表評價(jià)對象（object）。白教授認為，應該從評價(jià)關(guān)系、評價(jià)標準、評價(jià)對象三個(gè)維度來(lái)確定罪量的大小。評價(jià)關(guān)系的實(shí)質(zhì)是誰(shuí)對犯罪的嚴重性程度作出判斷，因為犯罪的輕重判斷首先取決于評價(jià)人。評價(jià)標準關(guān)注的是評價(jià)主體從事評價(jià)活動(dòng)所依據的基本原則和價(jià)值取向。因為某種行為被貼上犯罪的標簽，意味著(zhù)它與某種原則或價(jià)值取向相悖，因此，悖逆性越大，犯罪行為就越嚴重；悖逆性越小，犯罪行為就越輕。評價(jià)對象是評價(jià)活動(dòng)的客體，也就是引起評價(jià)活動(dòng)的犯罪行為，這也是通常意義上人們關(guān)注犯罪輕重的角度。通過(guò)這三個(gè)維度，作者將抽象的罪量概念進(jìn)行了第一次分解，即
罪量＝評價(jià)關(guān)系＋評價(jià)標準＋評價(jià)對象
由于上述模型仍然不具有操作性，作者于是根據各種犯罪學(xué)、刑法學(xué)理論，將這三個(gè)變量進(jìn)行了多次操作化處理，逐步下降到相應的經(jīng)驗對應物。在第二次分解中，評價(jià)關(guān)系被具體劃分被害人評價(jià)和國家評價(jià)；評價(jià)標準被具體化為利益標準和道德標準；評價(jià)對象被具體化為結果之罪與行為之罪。同時(shí)，根據公認的學(xué)術(shù)思想，作者推出了“被害人評價(jià)的權重大于國家評價(jià)，利益標準的權重大于道德標準，結果之罪的權重大于行為之罪”的結論。如此一來(lái)，根據“0.7/0.3”的比例賦予相應變量權重，罪量綜合指數就可以改寫(xiě)為：
罪量＝評價(jià)關(guān)系＋評價(jià)標準＋評價(jià)對象
�。剑ū缓θ嗽u價(jià)罪量×0.7＋國家評價(jià)罪量×0.3）＋（利益罪量×0.7＋道德罪量×0.3）＋（結果罪量×0.7＋行為罪量×0.3）
在進(jìn)行了四次分解以后，抽象的犯罪最后被具體化為輕重不等的36種類(lèi)型。以被害人評價(jià)罪量為例，該變量被繼續劃分為被害關(guān)系、行為類(lèi)型、加害地位三個(gè)變量，然后，根據被害關(guān)系的不同，又把犯罪劃分為被迫被害犯罪、缺席被害犯罪、交易被害犯罪三種類(lèi)型。由于被迫被害犯罪比缺席被害犯罪嚴重，缺席被害犯罪比交易被害犯罪嚴重，所以，三種犯罪被分別賦予0.5、0.3、0.2的權重。至此，罪量綜合指數的公式就變成了：
罪量＝（被害關(guān)系＋行為類(lèi)型＋加害地位）×0.7＋（國家被害＋犯罪暗數）×0.3＋（法定結果＋個(gè)人風(fēng)險＋利益類(lèi)型）×0.7＋倫理內容×0.3＋（要件數量＋結果趨勢＋超飽和性＋罪過(guò)形式）×0.7＋犯罪態(tài)度×0.3
很明顯，到了這一步，計算中國刑法所有犯罪的罪量綜合指數就很簡(jiǎn)單了。先是對422個(gè)犯罪（沒(méi)有包括新近幾個(gè)修正案設立的新罪）進(jìn)行逐個(gè)歸類(lèi)，并將它們的權重代入公式。比如，搶劫罪屬于被迫被害犯罪，那么公式中的被害關(guān)系就應該用0.5替代；盜竊罪屬于缺席被害犯罪，那么就代入0.3；……歸類(lèi)賦值完畢，最后的工作就是利用SPSS（社會(huì )科學(xué)量化分析軟件）計算出每個(gè)犯罪的罪量指數。為了理論分析的需要，作者還根據計算出的原始罪量指數大小，把422個(gè)犯罪的罪量分成十組，即分成十個(gè)罪級。同時(shí)，作者還計算出了中國刑法422個(gè)犯罪的刑量，并將它們分成十個(gè)刑級。罪量和刑量、罪級和刑級合并在一起，中國第一張“罪刑報價(jià)單”就產(chǎn)生了。事實(shí)上這也應該是世界上第一張“罪刑報價(jià)單”，因為《美國量刑指南》 的犯罪等級排序只是一種司法罪量排序、實(shí)然罪量排序，或者說(shuō)其實(shí)質(zhì)是刑量排序，因為它是以現行立法規定為基礎進(jìn)行的排序。而白建軍教授第一次實(shí)現了應然罪量、理論罪量、立法罪量的排序，使“罪刑階梯”“罪柱”的兩極之間第一次有了清晰的刻度。從而也使刑法的實(shí)證研究產(chǎn)生了新的飛躍。
應當承認，SCO罪量評價(jià)體系必然不會(huì )是完美的。但是細細讀來(lái)不難看出《罪刑均衡實(shí)證研究》向讀者傳達了一個(gè)很強烈的信息：實(shí)證研究方法從社會(huì )學(xué).統計學(xué)等方法中間踉踉蹌蹌走了出來(lái)，終于數學(xué)統計學(xué)在刑法研究中得到了一次十分有益的嘗試。實(shí)踐了一次自然科學(xué)與實(shí)會(huì )科學(xué)的大交叉。這本小書(shū)就像一盞燈照亮了刑法學(xué)與統計學(xué)的一條小路也照亮了兩大學(xué)科融合的廣泛領(lǐng)域。
三．引起筆者的思考
數學(xué)方法在社會(huì )科學(xué)中的運用及產(chǎn)生的效用已得到普遍認同。用數學(xué)方法研究法律現象在量上的規定性是研究法學(xué)的新視角，比如在關(guān)于法的經(jīng)濟學(xué)分析法律系統工程控制理論法治系統研究，以及司法實(shí)踐等方面數學(xué)方法的運用成為研究法學(xué)理論和實(shí)踐問(wèn)題的新手段。
SPSS是Statistics Package for Social Science （社會(huì )科學(xué)統計軟件包）的縮寫(xiě)。SPSS公司由美國斯坦福大學(xué)三位學(xué)生于1968年在芝加哥成立，經(jīng)過(guò)30多年的努力，SPSS已經(jīng)由單一的統計軟件開(kāi)發(fā)商發(fā)展成為繼統計分析、數據挖掘、商業(yè)智能、客戶(hù)關(guān)系管理等多種產(chǎn)品和咨詢(xún)服務(wù)于一體的跨國公司。SPSS含義也延伸為Statistical Product and Service Solutions （統計產(chǎn)品和服務(wù)解決方案）。 現在，SPSS已經(jīng)成為全球應用最廣泛的統計軟件，因其易用而深受用戶(hù)喜愛(ài)，雖然SAS是統計軟件的領(lǐng)軍者，卻因涉及程序編寫(xiě)而被很多用戶(hù)可望而不可及。 SPSS的應用領(lǐng)域非常寬泛，經(jīng)濟管理、企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理、行業(yè)管理與特徵分析、社會(huì )學(xué)等社會(huì )科學(xué)領(lǐng)域，以及工、農、醫、軍事，乃至理學(xué)領(lǐng)域，都離不開(kāi)統計分析，所以SPSS擁有良好的前景。
白建軍教授大膽有益成功的嘗試，實(shí)踐了數學(xué)方法在社會(huì )科學(xué)中的運用其意義如星星之火為學(xué)術(shù)園地點(diǎn)亮了另一方斑斕的天空。同時(shí)也發(fā)現了另一大油田，緩解了日見(jiàn)萎縮的學(xué)術(shù)可開(kāi)采資源，其意義是巨大的：
首先，從學(xué)術(shù)史的角度講，法學(xué)研究對實(shí)證方法統計方法spss的引入“使人對在社會(huì )規范化和懲戒過(guò)程中的位置有了理解并提請法學(xué)家們對活生生的、自發(fā)性的或業(yè)已經(jīng)過(guò)實(shí)踐的法予以重視。退一步來(lái)看，實(shí)證主義喚起了這樣一種關(guān)注，亦即在制定法律或立法方案的過(guò)程中，法的生活之具體環(huán)境知識的重要性”。并且，也正因如此，導生了現實(shí)主義法學(xué)運動(dòng)、后現代法學(xué)思潮等法學(xué)智識流派的勃興――與此相對的是，實(shí)證方法的運用使得傳統的法律存在之形式主義理論及法律發(fā)生之契約理論等再一次被有力地批駁、乃至動(dòng)搖；
其次，從實(shí)踐（包括理論實(shí)踐和操作實(shí)踐）價(jià)值方面來(lái)說(shuō)，它豐富了人們關(guān)于法律淵源、法律實(shí)踐（如審判）過(guò)程的認識角度（當然也就有利于在實(shí)際的操作中作出相應的改善）：在引入實(shí)證方法前，人們普遍認為法律淵源不外國家立法、自然法（或類(lèi)似范疇，如普通法的精神），然而實(shí)證方法的引入使得所有其他實(shí)際影響法官判決的因素，如社會(huì )連帶關(guān)系、又如法官個(gè)性、再如道德習慣等都進(jìn)入到了法律淵源的可能范圍之內；同樣地，在引入實(shí)證方法前，人們普遍地認為法律實(shí)踐的過(guò)程就是一個(gè)三段論的過(guò)程，然而，通過(guò)現實(shí)主義法學(xué)以及心理學(xué)法學(xué) [17]的實(shí)證研究，人們已經(jīng)清楚地意識到法律實(shí)踐的過(guò)程可能遠不是三段論可以概括的：它有時(shí)候是一個(gè)三段論的過(guò)程，但更多的時(shí)候它可能是一個(gè)直覺(jué)以及進(jìn)一步對直覺(jué)進(jìn)行證明的過(guò)程。
另外，正如霍布豪斯所曾警示的，社會(huì )科學(xué)不應淪為如下這樣一種形上研究，即：它“或者只提出一些只適用于培養狂熱者，而極少可能實(shí)行的抽象的主張；或者完全拋棄對實(shí)際社會(huì )的興趣，一味構筑烏托邦以自?shī)省报D―本文以為，統計實(shí)證方法的引入恰恰為各種片面追求所謂邏輯嚴整、自洽之形而上學(xué)式的法學(xué)理論提供了一針有效的解毒劑：它可以不斷提醒后者應時(shí)時(shí)保持一種實(shí)踐的面向。
分析框架設計是研究者提出假設、論證理論的內核部分，是研究者論證一個(gè)理論問(wèn)題的框架和線(xiàn)索。
例如，白建軍教授在著(zhù)作《罪刑均衡實(shí)證研究》中，論證立法層面的罪刑均衡，其分析框架為：
首先，將立法中的罪和刑分別轉化為立法罪量和立法刑量，此時(shí)需要論證罪量和刑量之間的均衡；
其次，分別將罪量和刑量進(jìn)一步概念化，比如罪量被分解為評價(jià)主體、評價(jià)標準、評價(jià)對象三個(gè)分變量；
接著(zhù)對這三個(gè)變量進(jìn)一步概念化，比如其中的評價(jià)主體被分解為被害人評價(jià)罪量和國家評價(jià)罪量，
接著(zhù)再一次分解，比如被害人評價(jià)罪量，可以操作化為被害關(guān)系、行為類(lèi)型、加害地位三個(gè)具體的變量。
其它的變量也是如此處理。
通過(guò)上述的分析框架的初步設計，我們就可以清晰地看到，立法層面的犯罪，可以從不同的理論視角，來(lái)觀(guān)察這個(gè)罪是較輕還是較重，最后，把所有這些觀(guān)察視角（變量）進(jìn)行整體的匯總和加權，生成一個(gè)綜合的罪量指標，至此，罪刑均衡的分析框架方設計完成。
研究者的理論視角不同，設計的變量就會(huì )不同，分析框架自然也會(huì )不同。北大法意能夠為研究者提供一些框架設計的建議：包括提供變量視角的建議、提示加權方法、提供分析框架概念化和操作化的建議，協(xié)助研究者獲得更多的研究路徑和角度。
運用實(shí)證分析方法開(kāi)展法學(xué)研究，目前存在如下障礙：
（1）研究者單憑自己的力量收集研究樣本比較困難。例如，研究者想隨隨便便從法院獲得判決書(shū)幾乎是不可能的。為此，許多實(shí)證研究課題永遠只是研究者的想法，而無(wú)法真正開(kāi)展。
（2）研究者單憑自己的力量整理大批量的數據，極其消耗時(shí)間，比如一項1000個(gè)樣本、10個(gè)變量的數據整理，需要進(jìn)行數據處理工作10000次。如此一來(lái)，學(xué)術(shù)課題的研究期間就顯得過(guò)長(cháng)。每個(gè)人的時(shí)間都有限而且非常寶貴，投入數據整理的時(shí)間越多，用于真正思考的時(shí)間就越少。
（3）實(shí)證研究需要掌握一定的統計方法，但法學(xué)家們通常缺乏這方面的背景知識。
盡管困難重重，白建軍教授從容的從中走出來(lái)，這本身就是一個(gè)象征，一種前瞻，這是中國刑法學(xué)豐富和成熟的“標志性建筑”，我們完全有理由相信作為最精密學(xué)科的刑法學(xué)，在人類(lèi)知識大道上會(huì )越走越寬，這就是《罪刑均衡實(shí)證研究》這本書(shū)傳遞給我們的。
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