《民商法問(wèn)題研究與適用》
第十六章 違約損害賠償
一、違約損害賠償的概念和特征
在合同法中，違約損害賠償有廣義與狹義之分。廣義上的違約損害賠償，是指違反合同義務(wù)的債務(wù)人所應承擔的違約責任；狹義上的違約損害賠償，是指違反合同義務(wù)的債務(wù)人所應承擔的賠償損失的責任形式。本書(shū)所指的違約損害賠償指的是狹義上的違約損害賠償，即作為違約責任形式的賠償損失。作為違約責任形式的賠償損失具有如下特點(diǎn)：
(一)賠償損失具有普遍適用性
賠償損失是《民法通則》中規定的一種民事責任形式，既可適用于侵權行為，也可適用于違約行為和其他不履行債的行為。在違約責任中，當事人違反合同時(shí)，對于因債務(wù)人違約所造成的損害，在不能適用其他違約責任形式達到違約責任的目的時(shí)，都可以適用賠償損失這一責任形式。因此，賠償損失是最常見(jiàn)的民事責任形式，具有普遍適用性。
(二)賠償損失具有并用性
在違約責任中，賠償損失責任不僅可以單獨適用，也可以與其他責任形式同時(shí)適用。因此，賠償損失具有并用性�！逗贤ā返�112條規定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失�！薄秶H商事合同通則》第7．4．1條規定：任何不履行均使受損害方當事人取得單獨的損害賠償請求權，或是與其他救濟手段一并行使的損害賠償請求權，除非不履行可根據規定予以免責�？梢�(jiàn)，在違約責任中，賠償損失可以與繼續履行、補償措施同時(shí)適用。但是，賠償損失與支付違約金不能同時(shí)適用。因為，違約金具有預定損害賠償金的性質(zhì)。
(三)賠償損失具有補償性
在違約責任中，賠償損失是對受害的合同當事人因債務(wù)人違約所受到的損失的補償。因此，賠償的范圍以違約所造成的損失為限�！逗贤ā返�113條規定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預見(jiàn)到或者應當預見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失�！痹趥�(gè)別情況下，賠償損失也具有懲罰性。例如，《消費者權益保護法》中規定的懲罰性賠償，就體現出了賠償損失的懲罰性。
(四)賠償損失的確定方式具有雙重性
賠償損失的確定方式就是賠償損失的數額或范圍的確定方法。根據《合同法》的規定，賠償損失的確定方式有兩種：一是法定的確定方式，即按照法律規定的方式確定賠償損失的數額。這是《合同法》第 113條所規定的確定方式。二是約定的確定方式，即當事人在合同中約定損失賠償額的計算方法。這是《合同法》第114條中所規定的確定方法。賠償損失的這兩種確定方式在適用上有先后順序之分，即約定的確定方式優(yōu)先于法定的確定方式。就是說(shuō)，如果合同中約定了賠償損失的確定方式，則應當適用約定的確定方式，而不能適用法定的確定方式。但應當指出，這兩種確定方式不能同時(shí)并用，當事人只能選擇一種方法確定賠償損失。
二、違約損害賠償的歸責原則
違約損害賠償的歸責原則是確定違約方承擔賠償損失責任的根據或準則。也就是說(shuō)，在違約行為發(fā)生后，應當以何種根據使違約方承擔賠償責任。
從各國法的規定來(lái)看，確定違約方承擔賠償責任的根據無(wú)外乎有兩個(gè)：一是違約方的過(guò)錯，二是違約方的違約結果。以不同的根據確定違約方的責任，所得出的歸責原則會(huì )有所不同。以違約方的過(guò)錯作為確定責任的根據，即形成過(guò)錯責任原則；以違約方的違約結果作為確定責任的根據，即形成嚴格責任原則即無(wú)過(guò)錯責任原則�？梢�(jiàn)，違約責任的歸責原則反映了法律的價(jià)值判斷標準。因此，基于不同的價(jià)值判斷標準，各國確立了不同的違約責任歸責原則。概括起來(lái)說(shuō)，大陸法系國家采取過(guò)錯責任原則，而英美法系國家則采取嚴格責任原則。
在大陸法系國家中，各國在違約責任上一般采取過(guò)錯責任原則。例如，《法國民法典》第1147條規定：“凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)系由于不應歸其個(gè)人負責的外來(lái)原因時(shí)，即使在其個(gè)人方面并無(wú)惡意，債務(wù)人對于其不履行或延遲履行債務(wù)，如有必要，應支付損害賠償�！薄兜聡穹ǖ洹返�276條中規定：債務(wù)人除另有規定外，應對其故意或過(guò)失的行為負其責任。俄羅斯在違約責任的歸責原則上也采取了過(guò)錯責任原則�！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第401條規定：“沒(méi)有履行債務(wù)或者沒(méi)有按照規定的方式履行債務(wù)的人在過(guò)錯(故意或過(guò)失)的情況下承擔責任，但法律或者合同規定其他責任基礎的除外�！�
在英美法系國家，違約責任一般實(shí)行嚴格責任原則。在英格蘭一個(gè)判例中，法官認為：“因違約產(chǎn)生的損害賠償責任的請求不考慮過(guò)錯，一般說(shuō)來(lái)，被告未能履行其注意義務(wù)是無(wú)關(guān)緊要的，被告也不能以其已盡到注意義務(wù)作為其抗辯理由�！雹佟睹绹贤ㄖ厥觥�(第2版)第260條規定：“如果合同的履行義務(wù)已經(jīng)到期，任何不履行都構成違約�！边@就將過(guò)錯排除在違約責任之外。
值得注意的是，盡管大陸法系和英美法系分別以過(guò)錯責任原則和嚴格責任原則為一般歸責原則，但它們并不排除嚴格責任或過(guò)錯責任的適用。也就是說(shuō)，在大陸法系國家，違約責任以過(guò)錯責任原則為一般歸責原則，同時(shí)在特定情況下也適用嚴格責任原則。例如，金錢(qián)債務(wù)的遲延責任、債權人受領(lǐng)遲延責任、遲延履行后的責任、不能交付種類(lèi)物的責任、瑕疵擔保責任等，都適用嚴格責任原則。在英美法系國家，違約責任以嚴格責任原則為一般歸責原則，同時(shí)在有些情況下也考慮過(guò)錯在違約責任中的作用。例如，英美法常常將過(guò)錯作為確定違約的重要因素，即違約行為中包含了過(guò)錯。同時(shí)，英美法對遲延履行的責任也以過(guò)錯作為歸責事由�？梢�(jiàn)，無(wú)論是大陸法系還是英美法系，在違約責任歸責原則體系上，都采取了二元制的歸責體系。
在我國，如何確定違約責任的歸責原則一直是有爭議的問(wèn)題。關(guān)于違約責任歸責原則的爭論，可以分為三個(gè)階段：
第一階段是統一合同法起草以前。在這一階段，關(guān)于違約責任歸責原則的爭議存在著(zhù)三種觀(guān)點(diǎn)：一是過(guò)錯責任原則說(shuō)，即違約責任以過(guò)錯責任原則為歸責原則，在具體適用時(shí)，實(shí)行過(guò)錯推定。這是我國學(xué)者中占主導地位的觀(guān)點(diǎn)。二是無(wú)過(guò)錯責任原則說(shuō)，認為違約責任不以過(guò)錯為成立要件，只要有違約行為，違約責任即可成立。三是雙軌制說(shuō)，即應將過(guò)錯責任和無(wú)過(guò)錯責任作為違約責任的歸責原則。
第二階段是統一合同法起草過(guò)程中。在統一合同法的起草過(guò)程中，關(guān)于違約責任歸責原則主要存在以下?tīng)幾h：一是主張采取嚴格責任，其理由有四：(1)民法通則及涉外經(jīng)濟合同法和技術(shù)合同法已經(jīng)將違約責任規定為嚴格責任；(2)嚴格責任是合同法的發(fā)展趨勢； (3)嚴格責任具有顯而易見(jiàn)的優(yōu)點(diǎn)；(4)嚴格責任原則更符合違約責任的本質(zhì)。①二是主張過(guò)錯責任原則，其理由主要有：(1)嚴格責任原則會(huì )對法律體系產(chǎn)生不利影響。如在債法上，侵權法實(shí)行過(guò)錯責任原則，而合同法實(shí)行嚴格責任原則，這就會(huì )使債法的兩個(gè)最主要的構成部分不統一。同時(shí)，采取嚴格責任原則也會(huì )導致合同法體系內部的矛盾，如過(guò)失相抵與嚴格責任之間如何協(xié)調。(2)我國法官及民眾不易接受?chē)栏褙熑卧瓌t。(3)《聯(lián)合國國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同公約》不能成為合同法采取嚴格責任原則的理由。(4)基于中國傳統法律的倫理化特征，應強調違約責任的道德屬性，具體到違約責任的歸責原則上，就是應堅持過(guò)錯責任原則。②三是主張過(guò)錯責任原則與嚴格責任原則的雙軌體系，其主要理由如下：(1)按照體系和歷史解釋的原則，民法通則并沒(méi)有將違約責任規定為嚴格責任；(2)關(guān)于合同法的發(fā)展趨勢，應該多角度觀(guān)察�！堵�(lián)合國國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同公約》并不具有代表性，同時(shí)歐洲合同法原則上也沒(méi)有放棄過(guò)錯思想；(3)實(shí)行嚴格責任原則，的確具有舉證證明與判斷相對容易的優(yōu)點(diǎn)，但稱(chēng)之為有利于訴訟經(jīng)濟則未見(jiàn)得具有普遍性；(4)通過(guò)將違約責任視為本質(zhì)上出于當事人的約定，不是法律強加的，來(lái)說(shuō)明實(shí)行嚴格責任原則的合理性，也值得商榷。①
第三階段是《合同法》頒布之后�！逗贤ā奉C布之后，學(xué)者們對違約責任的歸責原則也存在著(zhù)不同的認識，主要觀(guān)點(diǎn)有三：一是認為違約責任為無(wú)過(guò)錯責任，認為只要當事人違反合同約定，不能主張自己
沒(méi)有過(guò)錯而免責，只有符合免責事由時(shí)才能免除責任。體現在訴訟上，受害方在追究違約方的違約責任時(shí)，不必去涉及違約方的主觀(guān)狀況，法院也不必考慮違約方是否具有過(guò)錯，有無(wú)過(guò)錯不屬于構成違約方違約責任的要素。這種觀(guān)點(diǎn)認為，從合理性角度而言，違約責任采納無(wú)過(guò)錯責任的根本理由或合理性在于違約責任的性質(zhì)和產(chǎn)生基礎。違約責任源于當事人自愿成立的合同，除非有法定的或自愿約定的免責事由，否則必須受其約定的束縛，如果動(dòng)輒可以以過(guò)錯免責(該段行文似有印刷錯誤，按我們的理解，正確的意思應該是：如果動(dòng)輒可以以沒(méi)有過(guò)錯免責)，對于相對人就極不公平，也損害合同的本性。②二是認為違約責任應以過(guò)錯責任原則為主，以無(wú)過(guò)錯責任原則為輔。③三是認為違約責任應以無(wú)過(guò)錯責任原則為主，以過(guò)錯責任原則為輔。這種觀(guān)點(diǎn)認為，違約責任采取以嚴格責任為主的歸責原則，有利于促使合同當事人認真履行合同義務(wù)，有利于保護受害人的合法權益，也符合國際上的一般做法。④
我認為，歸責原則是確定責任的根據，而這種根據應來(lái)源于法律的規定。因此，歸責原則應具有法定性。就是說(shuō)，違約責任的歸責原則應通過(guò)立法加以確定，或者通過(guò)立法精神展現出來(lái)�！逗贤ā返� 107條規定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任�！睆倪@一規定可以看出，我國《合同法》在違約責任歸責原則上采取了嚴格責任原則，即無(wú)論違約方是否存在過(guò)錯，都應對違約行為承擔違約責任，除非存在法定的免責事由。當然，《合同法》的這一規定是否妥當，還可以從理論上加以探討。應當指出的是，雖然《合同法》采取嚴格責任原則，但《合同法》也并沒(méi)有完全否定過(guò)錯責任在違約責任中的適用。在《合同法》中，有許多情況都與當事人的過(guò)錯有關(guān)。例如：(1)因贈與人故意或重大過(guò)失致使贈與的財產(chǎn)毀損、滅失的，贈與人應當承擔損害賠償責任(第189條)；(2)承租人應當妥善保管租賃物，因保管不善造成租賃物毀損、滅失的，應當承擔損害賠償責任(第222條)；(3)承攬人應當妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毀損、滅失的，應當承擔損害賠償責任(第265條)；(4)在運輸過(guò)程中旅客自帶物品毀損、滅失的，承運人有過(guò)錯的，應當承擔損害賠償責任(第303條)；(5)保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無(wú)償的，保管人證明自己沒(méi)有重大過(guò)失的，不承擔損害賠償責任(第374條)；(6)有償的委托合同，因受托人的過(guò)錯給委托人造成損失的，委托人可以請求賠償損失。無(wú)償的委托合同，因受托人的故意或者重大過(guò)失給委托人造成損失的，委托人可以請求賠償損失(第406條)。
可見(jiàn)，我國《合同法》在規定嚴格責任原則時(shí)，并沒(méi)有放棄過(guò)錯責任。由此可以得出結論，我國《合同法》在違約責任歸責原則上，采取了雙軌制體系，即以嚴格責任原則為主，兼采過(guò)錯責任原則。
三、違約損害賠償的構成條件
違約損害賠償的構成條件是當事人承擔賠償損失責任須具備的條件，也就是指在何種情形下，違約的當事人才承擔賠償損失責任。一般地說(shuō)，違約當事人承擔賠償損失責任，須具備如下條件：
(一)須有違約行為的存在
違約行為又稱(chēng)為違反合同的行為，是指合同當事人沒(méi)有按照法律的規定和合同的約定履行合同義務(wù)的法律現象。合同依法成立后，即在當事人之間產(chǎn)生法律拘束力，當事人應當依照合同的約定或者法律的規定履行合同義務(wù)。如果當事人未履行合同義務(wù)，合同債權就得不到正常實(shí)現，從而不履行合同的當事人就應依法承擔相應的違約責任。所以，違約行為的存在，是違約責任的必要條件。在任何情形下，沒(méi)有違約行為，就不可能發(fā)生違約損害賠償責任。
由于合同義務(wù)的多樣性，因而，違約行為也有各種各樣的表現形式。關(guān)于違約行為的形態(tài)，各國民法規定有所不同。法國民法將違約行為規定為不履行和遲延履行。不履行包括全部不履行和部分不履行，合同的履行不適當屬于不履行的一種情況，即根據不適當履行的具體情形，將之視為合同全部不履行或部分不履行。遲延履行是債務(wù)人全部履行了合同義務(wù)，但其未按合同規定的時(shí)間履行義務(wù)。法國學(xué)者認為，區分不履行與遲延履行是很重要的，因為兩者在制度體系上并不完全相同。在不履行義務(wù)的情況下，債務(wù)人應對其過(guò)失行為造成的一切損害負責賠償；而在遲延履行的情況下，債務(wù)人僅僅對其遲延履行所造成的損害負責賠償。①德國民法將違約行為區分為履行不能和遲延履行，學(xué)說(shuō)和實(shí)務(wù)上還承認積極違約的類(lèi)型，即債務(wù)人雖提出給付，但給付具有瑕疵。②履行不能是指由于某種情形，事實(shí)上已不能履行合同，包括自始不能和嗣后不能；遲延履行是指在履行期限屆滿(mǎn)后提出給付。英美法中通常將違約行為區分為違反條件和違反擔保，并針對不同的違約形態(tài)賦予不同的補救方法。在我國，違約行為的形態(tài)如何，學(xué)者們有不同的看法。例如，有人認為，違約形態(tài)包括履行不能、履行拒絕、履行遲延和履行不當⑧；有人認為，違約形態(tài)包括預期違約和實(shí)際違約兩種基本形態(tài)，實(shí)際違約包括不履行、遲延履行、不適當履行、其他不完全履行行為④；有人認為，違約形態(tài)分為不能履行、逾期履行、不完全履行、拒絕履行和債權人遲延五種形態(tài)⑤；有人認為，違約形態(tài)包括預期違約和實(shí)際違約，而實(shí)際違約則包括拒絕履行、履行不能、不適當履行、履行遲延、提前履行、受領(lǐng)遲延⑥；有人認為，違約行為包括先期違約和實(shí)際違約，而實(shí)際違約包括不履行、遲延履行和瑕疵履行①。
根據《合同法》的規定，違約行為首先應分為預期違約和實(shí)際違約兩種基本形態(tài)。對于實(shí)際違約，盡管學(xué)者們歸納的形態(tài)有所不同，但實(shí)際上并無(wú)本質(zhì)上的差別，只是用語(yǔ)習慣問(wèn)題�！逗贤ā穼�(shí)際違約分為“不履行合同義務(wù)”(即不履行合同)和“履行合同義務(wù)不符合約定”(即不適當履行)。
1．預期違約
《合同法》第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿(mǎn)之前要求其承擔違約責任�！边@條所規定的就是預期違約�？梢�(jiàn)，所謂預期違約(又稱(chēng)先期違約)，是指在合同履行期限到來(lái)之前，合同一方當事人沒(méi)有正當理由明示或默示表示將不履行合同，包括明示預期違約和默示預期違約。明示預期違約是指在合同履行期限到來(lái)之前，合同一方當事人無(wú)正當理由而明確肯定地向另一方表示將不履行合同義務(wù)。例如，當事人一方向另一方發(fā)出通知，明確告之將不再履行合同。默示預期違約是指在合同履行期限到來(lái)之前，合同一方當事人以自己的行為表明不履行合同義務(wù)。例如，出賣(mài)人通過(guò)訂立買(mǎi)賣(mài)合同將某特定物出賣(mài)于甲后，又與乙訂立買(mǎi)賣(mài)合同將同一標的物出賣(mài)于乙并交付于乙。出賣(mài)人的這種行為就已經(jīng)表明其不履行與甲訂立的買(mǎi)賣(mài)合同。
預期違約與實(shí)際違約的不同之處在于：預期違約是在履行期限到來(lái)前違反合同，而實(shí)際違約則是在履行期限到來(lái)后違反合同。因而，預期違約與實(shí)際違約的救濟不完全相同。根據《合同法》的規定，當事人一方預期違約的，另一方可以在履行期限屆滿(mǎn)之前要求其承擔違約責任。這里的違約責任與實(shí)際違約的違約責任并無(wú)不同。但是，如果當事人對預期違約行為不要求違約方承擔違約責任，也可以等待合同履行期限屆滿(mǎn)而當事人不履行合同時(shí)，按實(shí)際違約進(jìn)行救濟。同時(shí)，根據《合同法》第94條的規定，當事人一方預期不履行主要債務(wù)的，另一方有權解除合同。法律規定預期違約的目的，主要是保護債權人的利益，使債權人的求償請求權提前。
2．不履行合同
不履行合同是指合同當事人根本就沒(méi)有實(shí)施履行合同義務(wù)的行為。例如，當事人應交付貨物而根本就沒(méi)有交付，應支付價(jià)款而根本就未支付，應提供勞務(wù)的而根本就沒(méi)有提供等。不履行合同行為又可分為拒絕履行和不可能履行。
(1)拒絕履行。所謂拒絕履行，是指合同債務(wù)人在合同履行期限到來(lái)后，沒(méi)有正當理由而表示不履行合同。拒絕履行與預期違約不同：前者是在合同履行期限到來(lái)后表示不履行合同，而后者則是在合同期限到來(lái)前表示不履行合同。有人將拒絕履行分為兩種：一是履行期限到來(lái)之前的拒絕履行，另一是履行期限到來(lái)后、屆滿(mǎn)前的拒絕履行。①我認為，這種觀(guān)點(diǎn)不妥。因為，合同履行期限到來(lái)之前，債務(wù)人還沒(méi)有履行合同的義務(wù)，債權人也無(wú)權要求債務(wù)人履行。因而，也就無(wú)從產(chǎn)生拒絕履行問(wèn)題。在合同履行期限到來(lái)前，債務(wù)人表示不履行合同的，只能構成預期違約。
構成拒絕履行的違約行為，須具備以下四個(gè)條件：第一，須有債務(wù)人不履行合同的意思表示。如債務(wù)人沒(méi)有不履行合同的意思表示，則可能會(huì )構成遲延履行的違約行為，而不構成拒絕履行行為。債務(wù)人不履行的意思表示可以是明示的，也可以是默示的。例如，債務(wù)人向債權人明確表示不履行合同的，表示不承認雙方之間存在債權債務(wù)關(guān)系的，則都為明示的不履行合同的意思表示；債務(wù)人在履行期限屆滿(mǎn)后對債權人要求履行的請求不予理睬的，則為默示的不履行合同的意思表示。第二，須合同有履行的可能。也就是說(shuō)，只有在債務(wù)人有履行能力，有條件履行合同而債務(wù)人又不履行時(shí)，才構成拒絕履行合同。如果債務(wù)人已無(wú)能力或無(wú)條件履行合同，則可構成合同的履行不能，而不屬于拒絕履行。例如，以特定物為標的物的買(mǎi)賣(mài)合同，標的物損毀滅失的，則不發(fā)生拒絕履行，而發(fā)生履行不能的違約行為。第三，須債務(wù)人無(wú)法定理由不履行。也就是說(shuō)，只有在債務(wù)人不履行合同不符合法律要求的情形下，債務(wù)人的不履行合同才可構成拒絕履行行為。如果債務(wù)人有正當理由不履行合同，則其不履行合同并不能構成拒絕履行的違約行為。例如，雙務(wù)合同的當事人雙方，在法律無(wú)另外規定或者當事人沒(méi)有另外約定時(shí)，應當同時(shí)履行自己的義務(wù)，任何一方在他方未履行時(shí)都有權拒絕對方的履行請求。雙務(wù)合同當事人于一方未履行合同前拒絕對方履行請求的，就不屬于拒絕履行的違約行為。第四，須在合同履行期到來(lái)后不履行。如果當事人一方在合同履行期限到來(lái)前，表示不履行合同的，則為預期違約，而不為拒絕履行。因此，拒絕履行只能發(fā)生在合同履行期限到來(lái)之后。
(2)不可能履行。合同的不可能履行又稱(chēng)為履行不能，是指合同債務(wù)人已經(jīng)不可能再履行合同。也就是說(shuō)，債務(wù)人在客觀(guān)上已失去履行合同的條件或能力。例如，合同標的物為特定物的，因自然原因或第三人行為使標的物毀損滅失；以種類(lèi)物為標的物的合同，種類(lèi)物全部毀損滅失；應支付貨款的債務(wù)人已無(wú)可供周轉的資金用于支付等等，都屬于履行不能的情形。這里的履行不能是指嗣后履行不能，而不包括合同的自始履行不能。如果債務(wù)人自合同訂立時(shí)就不具備履約條件或能力的，則發(fā)生合同無(wú)效，而不發(fā)生履行不能的違約行為。合同的履行不能與拒絕履行在表現形式方面，都是債務(wù)人不履行合同的行為，二者根本區別在于：拒絕履行是因債務(wù)人主觀(guān)原因而致使合同不履行，而履行不能是因債務(wù)人以外的客觀(guān)原因致使合同得不到履行。
3．不適當履行
不適當履行合同是指合同債務(wù)人雖有履行合同義務(wù)的行為，但該履行行為不符合合同的約定。有一種觀(guān)點(diǎn)認為，不適當履行僅指質(zhì)量上的履行不符合規定的情況，而不包括履行的數量、地點(diǎn)、方式等不適當。我認為，合同的不適當履行不限于質(zhì)量上的不適當，還包括履行數量、地點(diǎn)和方式的不適當。關(guān)于遲延履行是否屬于不適當履行問(wèn)題，理論上有不同的看法。我認為，這只是理解問(wèn)題的角度不同而已。從廣義上說(shuō)，遲延履行屬于履行期限不適當，故遲延履行也屬于不適當履行；而從狹義上說(shuō)，遲延履行是在期限到來(lái)時(shí)沒(méi)有履行，并非有履行而不符合合同約定，故遲延履行不同于不適當履行�！逗贤ā凡扇×藦V義的不適當履行。因此，不適當履行主要包括以下幾種情況：
(1)數量上的不適當履行。數量上的不適當履行包括給付的標的物的數量不足和超過(guò)約定的數量?jì)煞N情況，如少交貨物或多交貨物都為不適當履行。在一般情況下，數量上的不適當履行表現為數量不足。例如，只付部分貨款、未按約定的數量交足貨物等。這種數量不足的不適當履行一般稱(chēng)為不完全履行。但在某些情況下，如債務(wù)人為了推銷(xiāo)滯銷(xiāo)或積壓的商品，債務(wù)人用以履行合同的標的物也可能超過(guò)約定的數量，此也為數量上的不適當履行。
(2)質(zhì)量上的不適當履行。質(zhì)量上的不適當履行包括兩種情況：一是瑕疵履行。瑕疵履行是指當事人交付的商品或者提供的服務(wù)不符合約定的或規定的質(zhì)量標準，包括品質(zhì)、品種、規格、型號、花色等不符合合同約定或法律規定的標準。二是加害履行。加害履行又稱(chēng)加害給付，是指合同債務(wù)人交付的產(chǎn)品有缺陷而造成債權人的人身?yè)p害或缺陷產(chǎn)品以外的財產(chǎn)損害。加害履行同時(shí)構成違約行為和侵權行為，因此，對加害履行，應當按照違約責任與侵權責任的競合加以處理。
(3)履行地點(diǎn)的不適當履行。履行地點(diǎn)的不適當履行也就是債務(wù)人履行債務(wù)的地點(diǎn)不正確。履行地點(diǎn)不僅關(guān)系到雙方對履行費用的負擔，而且與履行期限也有關(guān)。債務(wù)人應在規定的地點(diǎn)履行其義務(wù)，如果在其他地點(diǎn)履行，則構成履行地點(diǎn)的不適當履行。例如，當事人約定在某火車(chē)站交貨的，債務(wù)人將貨錯發(fā)至另一車(chē)站，債務(wù)人的履行就為履行地點(diǎn)的不適當履行。
(4)履行方法、方式的不適當履行。履行方法、方式的不適當履行是債務(wù)人實(shí)行給付的手段或方式不符合法定的或者約定的條件。例如，本應一次履行的卻分期履行，本來(lái)約定分期履行的卻一次履行，不按約定的運送工具或運送路線(xiàn)交運等，都屬于履行方式、方法上的不適當履行。
(5)履行期限的不適當履行。履行期限的不適當履行即遲延履行。遲延履行有廣義與狹義之分。廣義的遲延履行包括給付遲延和受領(lǐng)遲延，狹義的遲延履行僅指給付遲延，我國大多學(xué)者采納廣義的遲延履行概念。
給付遲延是指債務(wù)人在合同履行期限屆滿(mǎn)時(shí)能夠履行合同而沒(méi)有按期履行，所以又稱(chēng)為債務(wù)人遲延。給付遲延應具備下列條件：第一，債務(wù)人違反了履行期限的規定。債務(wù)人在履行期限到來(lái)時(shí)沒(méi)有履行合同，是否須經(jīng)過(guò)催告才能構成給付遲延，各國規定不同。在法國民法中，無(wú)論合同是否規定了履行期限，必須經(jīng)債權人催告而債務(wù)人仍不履行的，才能構成給付遲延。在德國民法中，如合同規定了履行期限，則履行期限屆滿(mǎn)而債務(wù)人沒(méi)有履行的，即構成給付遲延；如合同沒(méi)有規定履行期限，則必須經(jīng)債權人催告而債務(wù)人仍不履行的，才能構成給付遲延。按照我國《合同法》的規定，遲延履行不以債權人的催告為要件。只要履行期限屆滿(mǎn)，債務(wù)人未履行合同的，就可構成遲延履行。第二，債務(wù)人須能夠繼續履行合同。給付遲延只是在履行期限上不符合合同的規定，因此，債務(wù)人須能夠繼續履行合同。如果在履行期限到來(lái)后，債務(wù)人不能履行合同，則構成不履行合同行為，而非給付遲延。第三，債務(wù)人須沒(méi)有正當理由。如果債務(wù)人在履行期限到來(lái)后沒(méi)有履行合同具有正當理由，則不構成給付遲延。第四，債務(wù)人須沒(méi)有表示不履行合同。給付遲延與拒絕履行都是在履行期限到來(lái)后不履行合同，因而，大陸法系國家將拒絕履行包含在遲延履行之中。但我認為，應當將拒絕履行與遲延履行區分開(kāi)來(lái)。給付遲延是債務(wù)人并未表示不履行合同，只是在履行期限屆滿(mǎn)時(shí)尚未履行；而拒絕履行是債務(wù)人在履行期限到來(lái)后表示不履行合同。
受領(lǐng)遲延是指債權人在債務(wù)人作出履行時(shí)，沒(méi)有正當理由而未及時(shí)接受債務(wù)人的履行，所以又稱(chēng)為債權人遲延。受領(lǐng)遲延的性質(zhì)如何，各國法律規定不一。法國民法認為，債權人受領(lǐng)債務(wù)人的履行是其應盡的義務(wù)。因此，受領(lǐng)遲延是債權人違反義務(wù)的行為。德國民法認為，債權人并無(wú)受領(lǐng)的義務(wù)，受領(lǐng)是債權人所享有的權利。因此，債權人受領(lǐng)遲延是權利不行使的行為。我國學(xué)者通說(shuō)認為，債權人受領(lǐng)遲延是一種違約行為，債權人應當承擔違約責任。債權人受領(lǐng)遲延應具備下列條件：第一，債務(wù)人已作出了履行。只有在債務(wù)人作出了履行的情況下，才能發(fā)生受領(lǐng)遲延問(wèn)題。沒(méi)有債務(wù)人的履行，也就無(wú)所謂債權人的受領(lǐng)遲延。第二，債權人沒(méi)有按期接受履行。對于債務(wù)人作出的履行，債權人應及時(shí)受領(lǐng)，否則將構成受領(lǐng)遲延。第三，債權人須無(wú)正當理由。如果債權人沒(méi)有按期接受債務(wù)人的履行具有正當的理由，則不構成遲延履行。例如，債務(wù)人沒(méi)有按照履行期限作出履行，或者債務(wù)人的履行不適當，債權人都有權拒絕接受債務(wù)人的履行，而不構成受領(lǐng)遲延。
(二)受害人一方受到損害
損害的客觀(guān)存在是確定賠償損失責任的必要條件。沒(méi)有損害，也就談不上賠償損失。只有在合同一方因對方違反合同遭受到損害的情況下，違約方才承擔賠償損失的違約責任。
何為損害，理論上存在不同的看法，國外存在著(zhù)利益說(shuō)和組織說(shuō)兩種不同的主張。①
利益說(shuō)認為，損害是受害人對該特定損害事故之利害關(guān)系，也就是受害人因特定損害事故所損失的利益。這種利益是受害人的總財產(chǎn)狀況，于有損害事故的發(fā)生與無(wú)損害事故的發(fā)生所產(chǎn)生的差額。因此，利益說(shuō)又稱(chēng)差額說(shuō)。利益說(shuō)有如下三個(gè)特點(diǎn)：一是利益說(shuō)視損害與受害人對該損害事故的利害關(guān)系即利益，為相等。該利益是否存在及其大小，則須借助于受害人的財產(chǎn)差額而為決定。也就是說(shuō)，損害事故發(fā)生前后的兩種財產(chǎn)狀況相比較，如果沒(méi)有差額或其差額為正時(shí)，即以利益的不存在而否定損害的存在。簡(jiǎn)言之，就是損害＝利益。二是衡量損害即利益時(shí)，以受害人的二財產(chǎn)狀況為準而求其差額。所謂二財產(chǎn)狀況，是指受害人在損害事故發(fā)生后所有之財產(chǎn)額及假設損害事故不發(fā)生之條件下受害人應有之財產(chǎn)額。前者為具體財產(chǎn)狀況，后者為假設財產(chǎn)狀況。故損害將為一計算上之大小，為一數字。因損害事故具體所造成的毀損破壞，在損害觀(guān)念中并無(wú)獨立的地位�？梢�(jiàn)，利益說(shuō)就是以受害人的財產(chǎn)變動(dòng)來(lái)衡量損害是否存在及其大小的，損害與其外在的破壞無(wú)關(guān)。三是利益說(shuō)為純主觀(guān)的學(xué)說(shuō)。該說(shuō)為達到計算二財產(chǎn)狀況的差額，要考慮所有有利和不利因素。即使是受害人的特殊環(huán)境，只要其對于財產(chǎn)狀況的增減有所影響，亦不例外。因而，利益說(shuō)的本質(zhì)與賠償全部損害的原則相吻合。
組織說(shuō)是為克服利益說(shuō)的弊端而產(chǎn)生的一種學(xué)說(shuō)，該說(shuō)有真實(shí)損害說(shuō)、直接損害說(shuō)等不同的見(jiàn)解。真實(shí)損害說(shuō)認為，損害是法律主體因其財產(chǎn)的構成成分被剝奪或毀損或其身體受傷害所受的不利益。這種學(xué)說(shuō)主張，因剝奪、毀損或傷害所發(fā)生的損害為真實(shí)損害，而真實(shí)損害在整個(gè)損害的觀(guān)念中，應承認其獨立的存在性。依真實(shí)損害說(shuō)，真實(shí)損害為損害觀(guān)念中的一構成成分，損害的觀(guān)念也因之而非單純計算上的大小，而是由不同的構成成分所組織而成。直接損害說(shuō)認為，損害是交易上以金錢(qián)取得或出售的財物所受的侵害，即直接被毀標的物所受的損害，亦即因違約發(fā)生損害賠償者，損害即契約標的物所受的侵害。這種損害是直接損害，應客觀(guān)估定之。該說(shuō)主張，直接損害在任何情形下均應填補之。至于直接損害之外的損害，亦即應用利益說(shuō)衡量所得超出直接損害之差額，并非不能獲得賠償，而是其賠償占次要地位，以實(shí)際上的差額之存在為前提。
上述兩種學(xué)說(shuō)并非盡善盡美，二者皆有弊端。例如，依利益說(shuō)衡量損害是否發(fā)生，其結果有可能與公平正義的觀(guān)念相悖。也就是說(shuō)，依利益說(shuō)認為損害不存在因而應否定損害賠償的，但依一般公平正義的觀(guān)念，可能會(huì )有所不妥。而組織說(shuō)也存在著(zhù)欠缺完整性、損害觀(guān)念分裂、自由選擇權不當的缺陷。目前，在德國、法國、瑞士、我國臺灣地區等民法上，利益說(shuō)為通說(shuō)。①
在我國學(xué)者中，對于違約責任的損害也存在不同的認識。有人認為，違約責任中的損害是指一方當事人的違約行為給另一方當事人所造成的可以用金錢(qián)計算的財產(chǎn)損失②；也有人認為，損害是指違約給債權人造成的一種不利益狀態(tài)③。我認為，違約責任中的損害是指違約行為給債權人所造成的財產(chǎn)利益的不利影響。在違約責任中，損害具有如下特征：
第一，損害具有財產(chǎn)性。從一般意義而言，損害包括財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。在違約責任中，損害自應包括財產(chǎn)損害，但損害是否包括非財產(chǎn)損害呢?從國外情況來(lái)看，法國、德國、日本、瑞士等國家的判例及學(xué)說(shuō)均承認違約的非財產(chǎn)損害賠償問(wèn)題，而英、美等國家在一定情況下是承認違約的非財產(chǎn)損害賠償的。①《國際商事合同通則》第7．4．2條也承認了違約的非財產(chǎn)損害賠償，該條規定：“(1)受損害方當事人對由于不履行而遭受的損害有權得到完全賠償。此損害既包括該方當事人遭受的任何損失，也包括其被剝奪的任何收益，但應考慮到受損害方當事人由于避免發(fā)生的成本或損害而得到的任何收益。(2)此損害可以是非金錢(qián)性質(zhì)的，例如包括肉體或精神上的痛苦�！蔽覈F行法律沒(méi)有規定違約的非財產(chǎn)損害賠償，學(xué)者們對此問(wèn)題存在著(zhù)不同的認識。一種觀(guān)點(diǎn)認為，在違約責任中，損害僅限財產(chǎn)損害，而不包括非財產(chǎn)損害。①另一種觀(guān)點(diǎn)認為，我國立法依其解釋已經(jīng)承認加害給付等不完全履行，在一定意義上說(shuō)，這些違約行為也是侵權行為，加上合同法和侵權行為法都以補償受害人的損失為目的，因此，具有侵權行為性質(zhì)的違約行為致人非財產(chǎn)損害時(shí)，即使提出合同之訴，也應獲得賠償。③在違約責任與侵權責任競合場(chǎng)合以及在一些依通常觀(guān)念可預期到容易引發(fā)非財產(chǎn)損害的特定類(lèi)型合同場(chǎng)合，應允許債權人請求非財產(chǎn)損害賠償。④我認為，在違約責任中，不應存在非財產(chǎn)損害賠償問(wèn)題。如果某些違約行為造成了受害人的非財產(chǎn)損害，這時(shí)的違約行為其實(shí)已不是單純的違約行為，而是構成了違約行為和侵權行為的競合。在這種情況下，對于受害人的非財產(chǎn)損害給予賠償，其實(shí)質(zhì)是侵權行為的結果，而不是違約行為的結果。例如，在艾新民訴青山殯儀館丟失寄存的骨灰損害賠償糾紛案、馬立濤訴鞍山市鐵東區服務(wù)公司夢(mèng)真美容院美容損害賠償案以及肖青、劉華偉訴國營(yíng)旭光彩色擴印服務(wù)部丟失交付沖印的結婚活動(dòng)照膠卷賠償糾紛案中⑤，有人認為，殯儀館賠償因丟失死者骨灰所造成的死者親屬的精神痛苦，美容院賠償因美容技術(shù)不過(guò)關(guān)使原告臉部形成麻斑而造成的精神損失，擴印服務(wù)部賠償因丟失結婚紀念膠卷所造成的原告的精神損害，都屬于違約的非財產(chǎn)損害賠償。①我認為，在這些案例中，被告對原告的精神損害賠償，表面上看是因違約行為而引起的，但實(shí)質(zhì)上都是被告侵犯財產(chǎn)權、人身權的侵權行為的結果，屬于違約行為和侵權行為的競合。
第二，損害具有確定性。損害的確定性是指損害事實(shí)是真實(shí)存在的，是在客觀(guān)上能夠認定的。首先，損害是已經(jīng)發(fā)生的、真實(shí)存在的客觀(guān)后果。沒(méi)有發(fā)生的損害后果或者僅對未來(lái)利益有構成不利影響的可能，則不能構成損害。損害是否真實(shí)存在，受害人應當舉證證明。其次，損害是在客觀(guān)上能夠認定的。就是說(shuō)，損害后果的范圍和程度能夠根據一定的標準加以確認。否則，不能稱(chēng)其為損害。關(guān)于損害的確定性，《國際商事合同通則》第7．4．3條規定：“賠償僅適用于根據合理的肯定程度而確立的損害，包括未來(lái)的損害�！�
第三，損害具有法律上的補救性。違約責任具有補償的功能，因此，只有損害具有法律上的補救性時(shí)，才能產(chǎn)生賠償損失問(wèn)題。也就是說(shuō)，當合同關(guān)系破壞時(shí)，損害即使具有財產(chǎn)損害的性質(zhì)，亦不足以借助法律強制力加以消除，只有那些可憑借法律強制力使受損權利和利益恢復如初的，才屬于合同法中所調整的損害。②損害的補救性包括兩個(gè)方面的含義：一是損害具有補救的必要性。債務(wù)人違反合同所造成的損害后果，只有在法律上有補償的必要時(shí)，法律才予以補償，才能構成法律上的損害。對于客觀(guān)發(fā)生的極少量財產(chǎn)損失等，法律上沒(méi)有補償的必要，也就不構成法律上的損害。例如，甲借給乙人民幣o．5元，借期一天。期滿(mǎn)兩天后，乙沒(méi)有還錢(qián)，甲即要求乙還錢(qián)，并要求賠償利息損失。從事實(shí)上看，乙沒(méi)有按期償還o．5元本金已構成違約，并給甲造成了“利息損失”。但是，從法律角度看，這種損害極其輕微，法律上沒(méi)有補償的必要。二是損害具有補償的可能性。法律上所要求的損害并不是客觀(guān)上所發(fā)生的一切損害，而只是具有補償可能性的損害。對于不具有補償可能性的損害，法律上不將其納入可補償的范圍。例如，通常所說(shuō)的“機遇損失”，法律上并不認為具有可補償性，因而不屬于法律上的損害。
(三)受害人的損害與違約行為之間有因果關(guān)系
在賠償損失成立上，因果關(guān)系是指受害人的損失事實(shí)與違約行為事實(shí)之間有因果關(guān)系，即受害人的損失是因合同當事人一方違反合同所造成的。在合同中，債權人的權利須依靠債務(wù)人義務(wù)的履行才能實(shí)現。債務(wù)人違反合同，債權人的利益就不能實(shí)現或不能完全實(shí)現，債權人所追求的經(jīng)濟目的不能達到，也就會(huì )造成損失。只有在債權人因債務(wù)人違反合同的行為造成損失，即債務(wù)人的違約行為是債權人損失的原因時(shí)，違約方才應承擔賠償損失的違約責任。
在確定損失與違約行為的因果關(guān)系上，大陸法一般強調須違反合同為損失的直接原因，英美合同法要求違反合同須是損失的近因。我國合同法理論一般主張，債權人的損失與違約行為間應有直接的因果關(guān)系。因此，對于雖是在違約行為后發(fā)生的，但非因當事人一方違約直接造成的損失，不應由違約方承擔賠償責任。例如，一方違約后，因債權人能采取措施而未采取措施所造成的或擴大的損失，并不為違約行為直接造成的，與違約行為之間無(wú)因果關(guān)系，違約方對此不負賠償責任。損害后果與違約行為之間須有直接的因果關(guān)系，并不意味著(zhù)損失須是違約行為在沒(méi)有外界力量加入下的直接結果。許多國家立法認為，即使違約并非造成損失的惟一原因，債務(wù)人也應承擔責任。例如，保管人沒(méi)有很好地盡保管義務(wù)，寄托人寄存的物品被盜。寄存人的損失雖是與外力(第三人盜竊)有關(guān)，卻仍為與保管人的行為有直接的因果關(guān)系。
檢驗違約行為與損害之間是否存在事實(shí)因果關(guān)系，最基本的方法是必要條件規則，必要條件規則又稱(chēng)為“要是沒(méi)有”檢驗法，指的是“無(wú)彼即無(wú)此”的關(guān)系。按照必要條件規則，凡構成損害發(fā)生之必要條件的情況，均為事實(shí)上的原因。如果要是沒(méi)有違約行為，損害就不會(huì )發(fā)生，則違約行為就是損失發(fā)生的原因。必要條件規則在具體操作上有剔除法和代換法兩種方法。剔除法的具體內容是：將違約行為從整個(gè)案件事實(shí)上剔除出去，如果顯示出中介原因的序列仍然如故，即損失仍然按照原來(lái)的次序和方式發(fā)生，那么違約行為和損害之間就沒(méi)有因果關(guān)系。但是，如果損害無(wú)從發(fā)生或只能以全然不同的方式發(fā)生，那么違約行為與損害之間就具有因果關(guān)系。剔除法對于積極行為 (作為)比較適合，但對于消極行為(不作為)并不適宜，代換法正是為了彌補這種缺陷而提出來(lái)的。代換法不是將違約方從案情中剔除出去，而是假設在其他條件不變的情況下，如果他在那里合理合法地作為，情況會(huì )是如何。如果損害結果仍然發(fā)生，則不作為就不是損害發(fā)生的原因；反之則是。①
(四)須沒(méi)有免責事由存在
免責事由又稱(chēng)為免責條件，是指法律規定的或者當事人約定的免除違約當事人承擔違約責任的情況。免除違約責任，也就是違反合同的當事人對于違約行為不承擔違約責任。在存在免責事由時(shí)，違約行為人得以自己有免責事由而對抗另一方當事人的請求，所以，免責事由也是債務(wù)人得以對抗債權人的違約責任請求權的抗辯事由。從免責事由的根據上看，免責事由可分兩類(lèi)。
第一類(lèi)是合同當事人在合同中約定的雖違約但可不承擔違約責任的情況，即約定免責條件。合同約定當事人不負違約責任的條款，一般稱(chēng)為免責條款。免責條款具有如下特征：其一，免責條款具有約定性。免責條款作為合同條款，是合同的組成部分，是當事人于合同中約定的。這種約定只要不違反法律的規定，就可以發(fā)生免除違約方違約責任的效力�？梢�(jiàn)，只有免責條款已經(jīng)構成合同的組成部分，才能產(chǎn)生免責的效力。任何企圖援引免責條款免責的當事人必須首先證明該條款已經(jīng)構成合同的一部分，否則他無(wú)權援引該免責條款。②其二，免責條款具有預先性。當事人約定免責條款是為了排除或限制未來(lái)發(fā)生的責任，因此只有在責任發(fā)生以前由當事人約定免責條款，才能導致當事人的責任的減輕或免除。如果在責任產(chǎn)生后，當事人之間通過(guò)和解協(xié)議而減輕或免除責任，則與免責條款是有本質(zhì)區別的。③其三，免責條款具有明示性。免責條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責條款的存在。①因此，免責條款具有明示性，免責條款只能是明示條款。其四，免責條款具有免責性。免責條款的目的在于排除或限制當事人未來(lái)所應承擔的責任。這是免責條款的最重要功能，是其區別于其他合同條款的明顯特征。免責條款基于免責的程度，可以分為兩類(lèi)：一是限制責任條款，即限制當事人責任的條款；二是免除責任條款，即免除當事人責任的條款。由于免責條款限制或免除了一方當事人的責任，所以，為保護受害當事人的利益，法律對于免責條款設有嚴格的限制。我國《合同法》第53條規定：合同中的下列免責條款無(wú)效：(1)造成對方人身傷害的；(2)因故意或重大過(guò)失造成對方財產(chǎn)損失的。
第二類(lèi)是法律規定的免除違約當事人承擔違約責任的條件，即法定免責條件。法定免責事由是法律規定的免責條件，而不是由當事人約定的，但當事人可以約定排除其適用。因此，只要當事人沒(méi)有相反的約定，因有法定免責事由而發(fā)生違反合同時(shí)，違約行為人可不承擔違約責任。法定免責事由由法律加以規定。關(guān)于這種免責事由的范圍，我國學(xué)者有不同的認識。有人認為，違約責任的法定免責事由包括不可抗力、債權人的過(guò)錯；②有人認為，違約責任的法定免責事由包括不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)和貨物的自然損耗、債權人的過(guò)錯。③我認為，第一，法定免責事由可分為一般法定免責事由和特別法定免責事由。前者是指具有普遍適用性的免責事由，如不可抗力；后者是指在特定情況下適用的免責事由，貨物的自然性質(zhì)或合理?yè)p耗等。第二，由于《合同法》在違約責任上適用嚴格責任原則，兼采過(guò)錯責任原則，因此，在適用不同歸責原則時(shí)，違約責任的免責事由有所不同。就適用嚴格責任原則而言，違約損害賠償的免責事由包括：
1．不可抗力
不可抗力作為違約責任的一般法定免責事由，為各國法律所承認。法國民法所規定的“不可歸責于債務(wù)人的外來(lái)原因”和德國民法所規定的“不可歸責于債務(wù)人的事由”都包含了不可抗力在內。至于何為不可抗力，各國立法和理論有著(zhù)不同的理解，主要有主觀(guān)說(shuō)、客觀(guān)說(shuō)和折衷說(shuō)。主觀(guān)說(shuō)認為，當事人主觀(guān)上盡了最大的注意，仍然不能防止阻礙合同履行的事件的發(fā)生，該事件即為不可抗力。就是說(shuō)，不可抗力是債務(wù)人主觀(guān)上不能防止的事件，即使債務(wù)人能夠預見(jiàn)并已盡了最大的注意，但事件的發(fā)生仍不可避免�？陀^(guān)說(shuō)認為，不可抗力是與當事人主觀(guān)因素無(wú)關(guān)、發(fā)生在當事人外部的、非通常發(fā)生的事件。就是說(shuō)，不可抗力是發(fā)生在當事人意志之外的、當事人不能預見(jiàn)和避免的事件。折衷說(shuō)認為，應當采取主觀(guān)和客觀(guān)相結合的標準判斷不可抗力。從性質(zhì)上說(shuō)，不可抗力具有客觀(guān)性，發(fā)生于當事人外部，并不受當事人的意志所左右。但是，確定不可抗力事件，要考慮當事人主觀(guān)上是否盡到了應有的注意，以此來(lái)判斷當事人主觀(guān)上是否有過(guò)錯。凡是基于外來(lái)因素發(fā)生的，當事人以最大謹慎和最大努力仍不能防止的事件為不可抗力；如果事件的發(fā)生是客觀(guān)的，但當事人能夠預見(jiàn)而由于疏忽沒(méi)有預見(jiàn)或者未盡最大努力加以防止，則當事人主觀(guān)上有過(guò)錯，不能成立不可抗力。
我國法律將不可抗力規定為一般法定免責事由�！睹穹ㄍ▌t》第 107條規定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規定的除外�！薄逗贤ā返�117條規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任�！蓖瑫r(shí)，根據《民法通則》和《合同法》的規定，不可抗力是指不能預見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀(guān)現象。我國學(xué)者通說(shuō)認為，我國法對不可抗力的規定采取了折衷說(shuō)。①但也有人認為，既然法律將不能預見(jiàn)、不能避免并不能克服作為并列條件，以界定作為不可抗力的客觀(guān)情況，三要件缺一不可，從而是一種完全獨立于當事人主觀(guān)意識之外的客觀(guān)情況，因此，按照客觀(guān)說(shuō)解釋我國法的規定更為合適。例如，雖然無(wú)法避免和克服，但當事人能夠預見(jiàn)的事件，就不能歸入不可抗力。①
根據我國法的規定，不可抗力的構成要素包括：(1)不能預見(jiàn)。所謂不能預見(jiàn)，是指當事人無(wú)法知道事件發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)及后果。不能預見(jiàn)是一般人的不能預見(jiàn)，而不是個(gè)別人的不能預見(jiàn)。因此，判斷能否預見(jiàn)，應以一般人的預見(jiàn)能力為標準。例如，對于地震等自然災害，有關(guān)預報可能會(huì )預見(jiàn)到，但社會(huì )一般人是不能預見(jiàn)的，因而地震等自然災害仍屬于不可抗力。(2)不能避免。所謂不能避免，是指當事人無(wú)論采取什么措施都無(wú)法防止事件的發(fā)生。也就是說(shuō)，當事人即使盡了最大的努力，仍然不能防止事件的發(fā)生。(3)不能克服。所謂不能克服，是指當事人根據自身的條件和能力無(wú)法戰勝事件所致后果。(4)不可抗力是一種客觀(guān)現象�？陀^(guān)現象就是當事人的主觀(guān)意識之外所存在的情況，獨立于人的行為之外。這種客觀(guān)現象既包括自然現象，如地震、火山爆發(fā)、洪水、臺風(fēng)等；也包括社會(huì )現象，如戰爭、罷工等。應當指出的是，第三人的行為不屬于不可抗力。因第三人的原因而違反合同的，不能免除當事人的違約責任�！逗贤ā返�121條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決�！�
不可抗力作為違約責任的一般法定免責事由，根據《合同法》的規定，其效力主要體現在以下方面：
(1)部分或全部免除違約責任。當事人因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，應部分或全部免除違約方的違約責任。就是說(shuō)，不可抗力導致合同部分不能履行的，就免除債務(wù)人的相應部分的違約責任；不可抗力導致合同全部不能履行的，就免除債務(wù)人的全部違約責任。但有兩點(diǎn)例外：一是法律規定不可抗力造成合同不能履行不能免除責任的，則不能免除違約責任；二是遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免責。
(2)通知義務(wù)和提供證明義務(wù)。根據《合同法》第118條的規定，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時(shí)通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。
(3)當事人可以約定不可抗力條款。盡管各國法都將不可抗力作為法定免責事由，但各國法都沒(méi)有具體規定不可抗力的內容和種類(lèi)。為便于當事人明確不可抗力的內容和種類(lèi)，各國法都允許當事人在合同中約定不可抗力條款。我國《合同法》沒(méi)有明確規定當事人能否約定不可抗力條款，但理論上都認為，當事人可以在合同中約定不可抗力條款。這種約定對于彌補法律對不可抗力規定的不足，減輕風(fēng)險并合理分配風(fēng)險，正確認定責任，都具有重要意義。①當然，當事人在約定不可抗力條款時(shí)，必須符合法律規定的要求，不得違反法律關(guān)于不可抗力免責的強行性規定。具體而言，當事人約定的不可抗力范圍不得少于法定的不可抗力范圍，但得大于法定的不可抗力范圍。同時(shí)，當事人也不得約定排除不可抗力作為免責事由。
2．債權人的過(guò)錯
關(guān)于債權人的過(guò)錯，《合同法》并沒(méi)有將其作為免責事由作出一般規定。但債權人的過(guò)錯作為免責事由，當無(wú)疑問(wèn)。
債權人的過(guò)錯包括故意和過(guò)失兩種形式。因債權人的故意致使合同不能履行或不適當履行的，債務(wù)人當然地不承擔違約責任，而應由債權人自行承擔合同不履行的不利法律后果，因為任何人都應對自己的故意行為負責、。例如，債權人無(wú)正當理由拒不接受債務(wù)人的履行時(shí)，債務(wù)人即可將給付標的物提存而不承擔違約責任，債權人自己應當承擔因此而發(fā)生的一切后果。按照法律規定，債權人雖無(wú)故意而有過(guò)失時(shí)，債務(wù)人也可不承擔違約責任。因債權人的過(guò)錯而免責的情形主要有以下幾種：
第一，因債權人過(guò)錯造成合同不履行。因債權人的過(guò)錯造成合同不履行，債權人應當自己承擔其不利的法律后果。例如，依《合同法》第302條規定，在運輸過(guò)程中，旅客的傷亡是旅客故意、重大過(guò)失而造成的，承運人不承擔賠償責任；依《合同法》第311條規定，因托運人或收貨人的過(guò)錯造成貨物毀損、滅失的，承運人不承擔違約責任。
第二，因債權人的過(guò)錯造成違約損害后果擴大�！睹穹ㄍ▌t》第114條規定：“當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應當及時(shí)采取措施防止損失的擴大；沒(méi)有及時(shí)采取措施致使損失擴大的，無(wú)權就擴大的損失要求賠償�！薄逗贤ā返�119條規定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒(méi)有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償�！痹谝环竭`約后，債權人能夠采取適當措施防止損失擴大而沒(méi)有采取適當措施防止損失擴大的，債權人在損失的擴大上就是有過(guò)錯的，債務(wù)人對因債權人過(guò)錯造成的損失擴大部分不承擔違約責任。
3．法律規定的其他免責事由
法律規定的其他免責事由，主要是對某類(lèi)合同的違約責任所作出的特別規定。例如，《合同法》第311條規定，對于運輸過(guò)程中貨物的毀損、滅失是因貨物本身的自然性質(zhì)或者合理?yè)p耗而造成的，承運人不承擔賠償責任；第394條規定，因倉儲物的性質(zhì)、包裝不符合約定或者超過(guò)有效儲存期造成倉儲物變質(zhì)、損壞的，保管人不承擔賠償責任。
四、違約損害賠償的原則
在違約責任中，適用賠償損失的責任形式，應當遵循完全賠償、合理預見(jiàn)、減輕損失、損益相抵、過(guò)失相抵等規則。
(一)完全賠償規則
完全賠償規則是指違約方應當對受害人所遭受的全部損失承擔賠償責任�！逗贤ā返�113條中規定：當事人一方不履行合同或履行合同不符合合同約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益�！秶H商事合同通則》第7．4．2條規定：受損害方當事人對由于不履行而遭受的損害有權得到完全賠償。此損害既包括該方當事人遭受的任何損失，也包括其被剝奪的任何收益，但應考慮到受損害方當事人由于避免發(fā)生的成本或損害而得到的任何收益。這些規定，都是對完全賠償規則的立法表述。
根據我國《合同法》的規定，完全賠償的范圍包括實(shí)際損失和可得利益損失。對此，我國學(xué)者又稱(chēng)為直接損失和間接損失、積極損失和消極損失、所得損害和所失利益。實(shí)際損失是指債權人因違約行為而造成的現有財產(chǎn)的毀損、減少、滅失等；可得利益損失是指因當事人一方違反合同所造成的債權人本來(lái)可以得到的利益而未能得到所受的損失。
當然，完全賠償規則并不是絕對的，它的適用也有一定的限制。例如，在法律規定了賠償限額時(shí)，完全賠償原則只能在法律規定的賠償限額內適用。同時(shí)，完全賠償規則還應受合理預見(jiàn)等規則的限制。
(二)合理預見(jiàn)規則
合理預見(jiàn)規則又稱(chēng)應當預見(jiàn)規則、可能預見(jiàn)規則，是指違反合同當事人承擔的賠償責任的范圍，應以訂立合同時(shí)當事人應當預見(jiàn)到的損失為限度。合理預見(jiàn)規則早在《法國民法典》中就有規定，該法第 1150條規定：“如債務(wù)人的未履行并非因債務(wù)人的詐欺時(shí)，債務(wù)人僅就訂立契約時(shí)所預見(jiàn)或可預見(jiàn)的損害負賠償的責任�！薄秶H商事合同通則》第7．4．4條也規定：不履行方當事人僅對在合同訂立時(shí)他能預見(jiàn)到或理應預見(jiàn)到的、可能因不履行而造成的損失承擔責任。我國在原《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》中就已確定了合理預見(jiàn)規則，即“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失，但是不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)應當預見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失”�！逗贤ā返�113條對合理預見(jiàn)規則作了更為明確的規定，即違約方的損失賠償額“不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預見(jiàn)到或者應當預見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失”。
在適用合理預見(jiàn)規則時(shí)，應如何確定損害是違反合同的一方應當預見(jiàn)到的呢?對此，理論上有主觀(guān)與客觀(guān)兩種不同的標準：主觀(guān)標準說(shuō)認為，確定損害是否為應當預見(jiàn)的，應以違約方的主觀(guān)預見(jiàn)能力為標準。若違約方實(shí)際能預見(jiàn)到該損害，則為應當預見(jiàn)的損害；若違約方實(shí)際上未能預見(jiàn)到該損害，則為不應當預見(jiàn)到的損害�？陀^(guān)標準說(shuō)主張，確定損害是否為應當預見(jiàn)的，不能以違約當事人的主觀(guān)認識為標準，而應當以社會(huì )一般人的認識能力為標準。只要該損害為社會(huì )一般人能夠預見(jiàn)到的，就為應當預見(jiàn)到的損害，不問(wèn)違約人是否能實(shí)際預見(jiàn)到。
我認為，在確定損害是否為應當預見(jiàn)到的時(shí)候，應堅持主客觀(guān)標準的結合，既要考慮違約當事人訂立合同時(shí)的實(shí)際認識能力，也要考慮社會(huì )一般人于同樣情況下的認識能力。因為，損害是否為違約方訂立合同時(shí)能夠預見(jiàn)的，涉及到當事人雙方的舉證責任。如損害為一般人于同等條件下能夠預見(jiàn)到的，應視為也是違反合同當事人在訂立合同時(shí)應當預見(jiàn)到的損害；若違反合同的一方主張自己的認識能力低于社會(huì )公眾的一般認識能力，在訂立合同時(shí)不能預見(jiàn)到該損害，則應由違反合同的當事人負舉證責任；如損害為一般人于同等條件下不能預見(jiàn)到的，應視為是違反合同當事人一方在訂立合同時(shí)不應當預見(jiàn)到的損害；若債權人一方主張損害為違反合同的一方能夠預見(jiàn)的，違約方有較社會(huì )公眾的一般預見(jiàn)能力高的認識能力，則應由債權人一方負舉證責任。
(三)減輕損失規則
減輕損失規則簡(jiǎn)稱(chēng)減損規則，又可稱(chēng)為擴大損失規則，是指對因債權人一方的原因而擴大的損失，違約方不承擔賠償責任。關(guān)于減輕損失規則，《國際商事合同通則》第7．4．8條規定：“不履行方當事人對于受損害方當事人所蒙受的本來(lái)可以采取合理措施減少的那部分損害，不承擔責任；受損害方當事人有權對試圖減少損害而發(fā)生的一切合理費用要求賠償�！痹谖覈ㄖ�，減輕損失規則也得到了確認�！睹穹ㄍ▌t》第114條規定：“當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應當及時(shí)采取措施防止損失的擴大；沒(méi)有及時(shí)采取措施致使損失擴大的，無(wú)權就擴大的損失要求賠償�！薄逗贤ā返�119條規定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒(méi)有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔�！边@里規定的就是減輕損失規則。
適用減輕損失規則，須具備以下條件：第一，須債務(wù)人一方已違反合同。債務(wù)人一方已違反合同，是指違反合同是因債務(wù)人一方的原因發(fā)生的，債權人的行為并非是促成違反合同發(fā)生的原因。若債權人的行為也為造成違反合同的原因，則應適用過(guò)失相抵規則，而不適用減輕損失規則。第二，須債權人一方應及時(shí)采取措施。債權人一方應及時(shí)采取措施，是指債權人一方有及時(shí)采取措施的義務(wù)，如無(wú)采取措施的義務(wù)則不必采取措施。債權人有無(wú)采取措施的義務(wù)應視法律規定、交易觀(guān)念和社會(huì )公德的要求而定。例如，債務(wù)人交付不合格的貨物，債權人以貨物不合格為由拒收的，應對拒收的貨物妥善保管。而若債務(wù)人與債權人為一地，債權人于債務(wù)人交付時(shí)即以不合格為由拒收，債務(wù)人將貨物棄之而離去，則不能謂債權人應采取保管措施。第三，須債權人能夠及時(shí)采取措施。債權人須能夠及時(shí)采取措施而沒(méi)有采取，即債權人在未及時(shí)采取措施上是有過(guò)錯的。若債權人雖應當及時(shí)采取措施但在客觀(guān)上不能及時(shí)采取措施，則債權人在未及時(shí)采取措施上是無(wú)過(guò)錯的。在這種情況下，不能適用減輕損失規則。第四，須擴大的損失與債權人未及時(shí)采取措施之間有因果關(guān)系。若“擴大的損失”不是因債權人未及時(shí)采取措施而造成的，則不能視為擴大的損失，不能適用減輕損失規則。
減輕損失規則與過(guò)失相抵規則之間的關(guān)系如何，各國有不同的規定。在大陸法系國家民法中，通常將債權人減輕損失規則納入過(guò)失相抵規則之中，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第404條亦將減輕損失規則統一于過(guò)失相抵規則之中。這是因為，大陸法系民法認為，減輕損失屬于債權人的義務(wù)。債權人沒(méi)有盡到減輕損失的義務(wù)，即為有過(guò)錯，因而應適用過(guò)失相抵規則。我國學(xué)者對減輕損失規則與過(guò)失相抵規則之間的關(guān)系也有不同的認識，主要有以下觀(guān)點(diǎn)：第一種觀(guān)點(diǎn)認為，兩者之間的關(guān)系應區別情況而定：如果違約方過(guò)錯違約，受害人未及時(shí)采取措施防止損失擴大屬于過(guò)錯行為，那么這時(shí)的減輕損失規則可以視為混合過(guò)錯規則；如果違約方不履行合同并無(wú)過(guò)錯，即使按照法律規定由違約方承擔法律責任，那么不論受害人未及時(shí)采取措施以致?lián)p失擴大是否屬于過(guò)錯行為，均不屬于混合過(guò)錯問(wèn)題，這時(shí)的減輕損失規則就不視為混合過(guò)錯規則。①第二種觀(guān)點(diǎn)認為，怠于減輕損失屬于受害人有過(guò)失的一種，應統一適用過(guò)失相抵規則。其理由有二：一是大陸法系國家一般均將受害人的這種過(guò)錯作為受害人有過(guò)失的一種，從而適用過(guò)失相抵規則；二是在普通法上將有過(guò)失與減損義務(wù)規則分離開(kāi)來(lái)也并不存在什么令人信服的根據，且它們的并立是基① 崔建遠：《合同責任研究》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第218頁(yè)。于分別產(chǎn)生于相互獨立的侵權法和合同法的事實(shí)所造成的；近年來(lái)這兩個(gè)規則已有融合的趨勢。①第三種觀(guān)點(diǎn)認為，從廣義上講，受害人沒(méi)有盡到減輕損害的義務(wù)也表明受害人具有過(guò)錯，但是，如果從狹義上認為混合過(guò)錯僅指當事人雙方對損害的發(fā)生具有過(guò)錯，而不包括一方或雙方對損害的擴大具有過(guò)錯，那么減輕損失與混合過(guò)錯是不同的。如果認為混合過(guò)錯包括對損害擴大的過(guò)錯，受害人未盡到減輕損失的義務(wù)，也屬于混合過(guò)錯。②第四種觀(guān)點(diǎn)認為，自解釋論言之，對于可避免之損失在我國法上固然可以看做是賠償權利人的過(guò)失，從這個(gè)意義上也可以將減損看做是一種過(guò)失相抵，但減損規則與過(guò)失相抵針對可避免之損失而言，其效果是存在差異的，二種規則發(fā)揮作用的內在機理也是不同的。因此，減損規則與過(guò)失相抵規則應是并列的。③我認為，盡管減輕損失也屬于債權人的一項義務(wù)，但減輕損失規則與過(guò)失相抵卻屬于兩個(gè)不同的規則，它們的區別體現在：第一，過(guò)失存在的時(shí)間不同。在過(guò)失相抵規則中，債權人過(guò)失的發(fā)生先于或與損失同時(shí)發(fā)生；而在減輕損失規則，債權人的過(guò)失后于損失而發(fā)生。第二，適用的前提條件不同。減輕損失規則適用的前提條件是債務(wù)人已經(jīng)違約并造成了債權人的損害；而過(guò)失相抵規則的適用前提是債權人對違約損失的發(fā)生也有過(guò)錯。第三，結果不同。減輕損失規則的適用結果，是違約方對擴大的損失部分不負責賠償；而過(guò)失相抵規則的適用結果，是減輕違約方的賠償責任。
(四)損益相抵規則
損益相抵規則又稱(chēng)為損益同銷(xiāo)規則，是指債權人基于與損失發(fā)生的同一賠償原因而受有利益時(shí)，其所能請求賠償的數額應為從損失額中扣減其所受利益的差額。也就是說(shuō)，依損益相抵規則，違反合同的債務(wù)人一方僅就債權人因此所受的損失與所受利益之間的差額承擔賠償責任。損益相抵規則并不是兩個(gè)債權的相互抵銷(xiāo)，也不是對方的賠償責任的限制或減輕，而只是在于要準確地確定債權人因債務(wù)人違約所受到的真正損失。適用損益相抵規則必須確定應從損失中扣銷(xiāo)的利益。該應扣銷(xiāo)的利益須具備以下條件：
第一，該利益須與違反合同的行為有因果關(guān)系�？梢詮膿p失中扣除的債權人所得的利益，既包括積極利益，也包括消極利益。所謂積極利益，是指因違約方的違約行為而使債權人所獲得的利益。例如，供貨商延期交貨，零售商后來(lái)因該延期交付的商品漲價(jià)而獲益。所謂消極利益，是指因違約行為使債權人得以節省的費用、利益。例如，賣(mài)方逾期交付出賣(mài)的奶牛，買(mǎi)方因此而節省的飼料等費用。適用賠償損失責任時(shí)，債權人的損失須與違約行為有因果關(guān)系�？梢詮膿p失中扣銷(xiāo)的債權人所得的利益，不論是積極利益還是消極利益，也必須與違約行為有因果關(guān)系。對于債權人所獲得或減少的與違約方的違約行為無(wú)關(guān)的利益，不得從損失中扣銷(xiāo)。
第二，該利益須為異種利益�？梢詮膿p失中扣銷(xiāo)的利益，必須與債權人所損失的利益不是同一種類(lèi)的。例如，承租人將出租人的房屋全部毀損的，出租人對房屋的所有權消滅，但對殘存的房屋的材料享有所有權，因殘存的房料所得的利益得從房屋總價(jià)值損失中扣銷(xiāo)。如果房屋部分毀損，則不能從房屋全部毀損的總價(jià)值損失中扣除未損部分房屋的價(jià)值，此時(shí)不能適用損益相抵規則。因為在此情形下，不發(fā)生債權人所得的利益，而是產(chǎn)生房屋價(jià)格的減少。
(五)過(guò)失相抵規則
。 過(guò)失相抵規則又稱(chēng)與有過(guò)失規則、混合過(guò)錯規則，是指受害方對違約損失的發(fā)生或擴大亦有過(guò)失時(shí)，可以減輕違約方的賠償責任。在過(guò)失相抵規則中，過(guò)失相抵并非指賠償權利人的過(guò)失與賠償義務(wù)人的過(guò)失相互抵銷(xiāo)，“賠償義務(wù)人之過(guò)失，既不可以亦不可能與賠償權利人之過(guò)失相抵。實(shí)則過(guò)失相抵系基于公平之原則及誠實(shí)信用之原則而來(lái)：賠償義務(wù)人之所以應負賠償責任，系因其對于損害之發(fā)生擴大有過(guò)失，今賠償權利人既對于損害之發(fā)生或擴大亦與有過(guò)失，自不應使賠償義務(wù)人負賠償全部損害之責，否則，即等于將基于自己之過(guò)失所引發(fā)之損害轉嫁于賠償義務(wù)人負擔。此所以學(xué)說(shuō)上又將過(guò)失相抵稱(chēng)為被害人與有責任�！雹僖虼�，“所謂過(guò)失相抵，不過(guò)為形容之語(yǔ)。其實(shí)為就義務(wù)者之過(guò)失與權利者之過(guò)失，兩相較量，以定責任之有無(wú)及其范圍，并非兩者相互抵銷(xiāo)�！雹�
過(guò)失相抵規則是與過(guò)錯責任原則相適應的，因此，在采取過(guò)錯責任原則確定違約責任的國家，過(guò)失相抵成為賠償損失的一個(gè)重要規則。如前所述，大陸法系國家的違約責任采取過(guò)錯責任原則，而英美法系國家的違約責任采取嚴格責任原則。因此，大陸法系國家的民法中大多有關(guān)于過(guò)失相抵規則的規定。例如，《德國民法典》第254條規定：“損害之發(fā)生，被害人如與有過(guò)失，賠償義務(wù)和賠償范圍，應根據情況，特別是根據損害主要是由當事人的一方還是他方造成的來(lái)確定�！薄度毡久穹ǖ洹返�418條規定：“關(guān)于債務(wù)不履行，在債權人與有過(guò)失時(shí)，對于定其損害賠償的責任及其金額，由法院斟酌之�！薄兑獯罄穹ǖ洹返�1227條規定：“如果債權人的過(guò)失行為導致?lián)p害發(fā)生，將根據過(guò)失程度及其引起后果的嚴重程度減少賠償額�！痹谟⒚婪ㄖ�，過(guò)失相抵規則起初僅適用侵權責任，但現代學(xué)說(shuō)認為，對于合同責任和侵權責任競合的案件可以適用過(guò)失相抵規則。③但得注意的是，《國際商事合同通則》在違約責任上采取了嚴格責任原則，但其卻規定了過(guò)失相抵規則。該通則第7．4．7條規定：“如果損害部分歸咎于受損害方當事人的作為或不作為，或是由于該方當事人承擔風(fēng)險的其他事件所導致，在考慮到每方當事人的行為的情況下，損害賠償的金額應扣除因上述因素導致的損害部分�！�
在我國法律中，也規定有過(guò)失相抵規則�！睹穹ㄍ▌t》第131條規定：“受害人對于損害的發(fā)生也有過(guò)錯的，可以減輕侵害人的民事責任�！边@條所規定的是侵權責任中的過(guò)失相抵。在違約責任中，過(guò)失相抵規則能否適用，學(xué)者們通常持肯定態(tài)度，并認為，《民法通則》第 113條和《合同法》第120條就是關(guān)于過(guò)失相抵的規定，即“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任”。但我認為，上述規定并非是過(guò)失相抵的規定。因為，過(guò)失相抵規則與當事人雙方都違反合同是不同的。過(guò)失相抵規則適用于債務(wù)人違反合同，債權人對此也有過(guò)錯的場(chǎng)合。在這種場(chǎng)合，僅存在一個(gè)違反合同的行為后果。而雙方違反合同是指當事人雙方都有違反合同的債務(wù)不履行行為。例如，賣(mài)方交付的商品不足，買(mǎi)方也未按約定交付已收貨物的貨款。在這里買(mǎi)賣(mài)雙方都違反合同，有兩個(gè)違約行為。雙方當事人都違反合同的，應當各自對自己的違約行為后果負責，并不適用過(guò)失相抵規則。因為在這種情況下，雙方的違約行為是相互對立的，并不是只發(fā)生一個(gè)損害后果。因此，我認為，《合同法》并沒(méi)有確立過(guò)失相抵規則。當然，在我國其他法關(guān)于違約責任的規定中，存在著(zhù)過(guò)失相抵規則。例如，《民用航空法》第127條中規定：在旅客、行李運輸過(guò)程中，經(jīng)承運人證明，損失是由索賠人的過(guò)錯造成或者促成的，應當根據造成或促成此種損失的過(guò)錯程度，相應免除或者減輕承運人的責任；在貨物運輸過(guò)程中，經(jīng)承運人證明，損失是由索賠人或者代行權利人的過(guò)錯造成或者促成的，應當根據造成或促成此種損失的過(guò)錯程度，相應免除或者減輕承運人的責任。
在《合同法》頒布之前，學(xué)者們通常認為，我國的違約責任以過(guò)錯責任為歸責原則，因而在賠償損失上也就自然地適用過(guò)失相抵規則。但是，由于《合同法》對違約責任采取了嚴格責任原則，因此，過(guò)失相抵規則就存在著(zhù)適用的疑問(wèn)。為此，有學(xué)者建議用“責任相抵”的概念代替“過(guò)失相抵”，并指出：所謂責任相抵，就是當事人雙方都存在違約責任，而根據各自應負的責任確定賠償責任和賠償范圍。①這種看法雖有一定的道理，但所謂的責任相抵是解決雙方都違約而各自承擔責任問(wèn)題的，其與過(guò)失相抵并不屬于同一個(gè)問(wèn)題。因此，用責任相抵取代過(guò)失相抵并不十分恰當。那么，在我國《合同法》規定的違約責任制度中，過(guò)失相抵是否還有適用的余地呢?對此，我持肯定態(tài)度。因為：第一，《國際商事合同通則》在違約責任上采取了嚴格責任原則，同時(shí)又規定了過(guò)失相抵規則�！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第404條也規定，在債務(wù)人承擔嚴格責任的情況下，也有過(guò)失相抵規則的適用。這說(shuō)明，過(guò)失相抵與嚴格責任并非是一對天生的矛盾體。第二，在我國的一些特別法中，仍有關(guān)于過(guò)失相抵規則的規定。第三，即使在適用嚴格責任原則的情況下，如果債權人對違約損失后果具有過(guò)錯，則減輕債務(wù)人的賠償責任，也符合公平、誠實(shí)信用原則的精神。第四，過(guò)失相抵本來(lái)就是一種形容的說(shuō)法，因此，在適用嚴格責任原則的情況下，在受害當事人一方有過(guò)錯而減輕違約方的責任時(shí)，借用“過(guò)失相抵”的用語(yǔ)也未嘗不可。
過(guò)失相抵規則的適用，須具備兩個(gè)條件：第一，須債權人有過(guò)錯。債權人的過(guò)錯包括故意和過(guò)失兩種形態(tài)，而不限于債權人的故意。債權人的過(guò)錯既包括債權人自身的過(guò)錯，也包括債權人的使用人、代理人和由其指定的履行合同的第三人的過(guò)錯。例如，債權人住所變更而未及時(shí)通知債務(wù)人，為債權人自身有過(guò)錯。債權人指定的接受債務(wù)人履行的第三人因疏忽而未及時(shí)驗收債務(wù)人交付的標的物時(shí)，該第三人有過(guò)錯。在這種情形下，也視為債權人有過(guò)錯。第二，須債權人的過(guò)錯行為促成損害的發(fā)生或者擴大。只有在債權人的過(guò)錯行為與債務(wù)人的違約行為共同為違約所造成的損害的原因時(shí)，才能適用過(guò)失相抵規則。如果債權人的過(guò)錯行為與債務(wù)人的違約行為各自造成不同的損害，則不適用過(guò)失相抵規則。至于債權人的過(guò)錯行為與債務(wù)人的違約行為是同時(shí)發(fā)生的，還是先后發(fā)生的，則不影響過(guò)失相抵規則的適用。債權人的過(guò)錯行為雖不是損害發(fā)生的直接原因，但其促成債務(wù)人一方違反合同而造成損害的，同樣應適用過(guò)失相抵規則。例如，債權人于債務(wù)履行期限到來(lái)前變更住所未通知債務(wù)人，債務(wù)人也未作調查，致使債務(wù)人陷入履行遲延。于此情形下，債權人的行為雖不是債務(wù)人履行遲延所造成損害的直接原因，也應適用過(guò)失相抵規則。
五、違約損害賠償額的計算
在違約責任中，賠償責任有約定損害賠償和法定損害賠償之分。在約定損害賠償的情況下，違約方應當按照合同中預定的損失賠償額的計算方法確定賠償額。在沒(méi)有約定損害賠償的情況下，即發(fā)生法定損害賠償。在法定損害賠償的情況下，賠償額基本上有具體計算方法和抽象計算方法兩種。
具體計算方法又稱(chēng)為主觀(guān)計算方法，是指根據受害人具體遭受的損失、支出的費用來(lái)計算賠償額的方法；抽象計算方法又稱(chēng)為客觀(guān)計算方法，是指按照當時(shí)社會(huì )一般情況而確定賠償額的計算方法。上述兩種計算方法的主要區別在于，是否將受害方的主觀(guān)因素加以考慮。具體計算方法旨在恢復權利人實(shí)際遭受的全部損失，它著(zhù)眼于具體的實(shí)際情況，也就是以合同未違反情況下非違約方所應得到的全部利益為其損害額。抽象計算方法并不注重非違約方的特定損失，但卻要給當事人以一個(gè)合理的賠償。①關(guān)于具體計算方法和抽象計算方法，《國際商事合同通則》都作了規定�！秶H商事合同通則》第7．4．5條規定：“在受損害方當事人已終止合同并在合理時(shí)間內以合理方式進(jìn)行了替代交易的情況下，該方當事人可對原合同價(jià)格與替代交易價(jià)格之間的差額以及任何進(jìn)一步的損害要求賠償�！边@里所規定的就是具體計算方法�！秶H商事合同通則》第7．4．6條規定：“在受損害方當事人已終止合同但未進(jìn)行替代交易的情況下，如果對于合同約定的履行存在時(shí)價(jià)，則該方當事人可對合同價(jià)格與合同終止時(shí)的時(shí)價(jià)之間的差額以及任何進(jìn)一步的損害要求賠償。時(shí)價(jià)是指在合同應當履行的地點(diǎn)，對應交付之貨物或就提供之服務(wù)在可比情況下通常所收取的價(jià)格，或者如果該地無(wú)時(shí)價(jià)，時(shí)價(jià)為可合理參照的另一地的時(shí)價(jià)�！边@里所規定的就是抽象計算方法。
在我國，具體計算方法和抽象計算方法應如何適用，學(xué)者間存在不同意見(jiàn)。有人認為，在我國合同法上，除了法律規范已明確規定以實(shí)際支出的費用為準確定賠償損失額外，只要存在著(zhù)市場(chǎng)價(jià)格或國家規定的價(jià)格，都可以采取“抽象的方法”確定賠償損失額。②有人認為，在計算方法上應以客觀(guān)方法為主，以主觀(guān)方法為輔，其理由是：第一，在許多情況下，以客觀(guān)的市場(chǎng)價(jià)格為標準有利于維護受害人的利益。第二，從舉證責任來(lái)看，非違約方要獲得賠償必須證明實(shí)際損害的存在�？陀^(guān)計算方法以市場(chǎng)價(jià)格與合同價(jià)格之間的差額為損失額，比較容易舉證證明。第三，從交易上考慮，采納客觀(guān)計算方法也是必要的。如對于運輸合同，若按主觀(guān)方法計算損失，則可能會(huì )妨礙交易活動(dòng)。①還有人認為，抽象計算方法的一個(gè)前提條件乃在于抽象計算之依據標準的存在，而這一客觀(guān)存在的標準通常表現為市場(chǎng)價(jià)格，因而抽象計算方法的普遍適用應該說(shuō)是以市場(chǎng)以及市場(chǎng)價(jià)格的存在為基礎的。加之，抽象計算方法具有方便快捷、避免舉證煩瑣的特點(diǎn)，因此，抽象計算方法有廣泛的適用基礎。雖然抽象計算方法代表著(zhù)違約損害賠償計算的發(fā)展趨勢，但具體計算方法仍有存在的必要。在具體操作上，一方面，應允許當事人選擇計算方法；另一方面，可以適當地有條件地賦予法官以某些裁量權。②我認為，具體計算方法與抽象方法各有其存在的價(jià)值，都可以作為計算損失賠償額的標準。在不同條件下，根據不同的情況，可以適用不同的計算方法。同時(shí)，也應允許受害人選擇適用計算方法。
由于從損害發(fā)生時(shí)起到受害方最終得到賠償止，可能要經(jīng)歷很長(cháng)時(shí)間，而在此時(shí)間內，由于社會(huì )經(jīng)濟狀況、物價(jià)水平、貨幣價(jià)值等都可能會(huì )發(fā)生變化。因此，計算受害方的賠償額必須有一個(gè)時(shí)間界點(diǎn)。這一界點(diǎn)，就是賠償損失算定的標準時(shí)。關(guān)于賠償損失算定的標準時(shí)，各國判例、學(xué)說(shuō)存在不同。例如，在英美法上，違約賠償算定的標準時(shí)通常為違約時(shí)，適用“違約時(shí)規則”。但是，如果適用“違約時(shí)規則”會(huì )對原告造成不公平時(shí)，法院得基于其裁量權以裁判日或者違約和裁判之間的其他時(shí)日作為標準判決賠償。在日本法上，判例上存在著(zhù)損害原因發(fā)生標準時(shí)說(shuō)、履行期標準時(shí)說(shuō)、合同解除時(shí)說(shuō)、中間最高價(jià)格或債權人任意選擇標準時(shí)說(shuō)、口頭辯論終結時(shí)說(shuō)、折衷綜合判斷說(shuō)等不同主張。③在我國，學(xué)者們對賠償損失額算定的標準時(shí)，也存在不同的認識。有人認為，原則上應以非違約方知道違約的時(shí)間的價(jià)格計算。一方面，非違約方知道違約以后，有權立即提出請求，如果他不提出請求，則造成的利益損失應由其自行負擔；另一方面，從知道違約時(shí)間起，非違約方應有義務(wù)防止損失擴大，如果未盡此義務(wù)，也應由非違約方自行承擔損失。④有人認為，賠償損失算定的標準時(shí)應采取多元制，由債權人選擇以什么時(shí)點(diǎn)作為計算損害賠償的標準時(shí)，如債務(wù)不履行時(shí)、解除時(shí)、中間最高價(jià)格時(shí)、提起訴訟時(shí)、口頭辯論終結時(shí)等。①我認為，賠償損失算定的標準時(shí)，首先應以當事人的約定或法律的規定為準。就是說(shuō)，如果當事人或法律對賠償損失額的計算規定了計算時(shí)間的，應以當事人約定或法律規定的時(shí)間為計算標準。例如，根據《合同法》第312條規定：在貨物運輸過(guò)程中，貨物的毀損、滅失的賠償額，當事人有約定的，按照其約定；沒(méi)有約定或者約定不明確，當事人又達不成協(xié)議，按照合同有關(guān)條款或交易習慣也不能確定的，按照交付或者應當交付時(shí)貨物到達地的市場(chǎng)價(jià)格計算。在法律沒(méi)有規定的情況下，賠償損失算定的標準時(shí)，應以有利于債權人為出發(fā)點(diǎn)。因此，標準時(shí)點(diǎn)的界定不應以某一固定的時(shí)間為標準，應允許債權人選擇，但最遲以提起訴訟時(shí)為止。就是說(shuō)，在提起訴訟之前的任何時(shí)間內，債權人都有權以有利于自己的某一時(shí)間為賠償損失算定的標準時(shí)�？陬^辯論終結時(shí)之所以不能作為最遲的計算時(shí)，是因為：第一，按照我國的訴訟制度，債權人在提起訴訟時(shí)，必須提出明確的訴訟請求。如果債權人要求賠償損失的，則應提出明確的賠償數額。否則，不利于法院計算訴訟費用。第二，如果債權人在起訴時(shí)明確了賠償數額，而在口頭辯論終結時(shí)，損失額發(fā)生了變化，則在損失額降低時(shí)，不會(huì )產(chǎn)生太大問(wèn)題。但在損失額增加時(shí)，如果債權人提出增加賠償額的請求，則法庭必須再進(jìn)行審理。這樣，勢必會(huì )影響辦案效率。第三，以口頭辯論終結時(shí)為標準時(shí)，當事人或法庭必須在庭審結束后，利用一定時(shí)間調查口頭辯論終結時(shí)的損失額，這樣也會(huì )影響辦案效率。
① 王利明：《違約責任論》，中國政法大學(xué)出版社2000修訂版，第50頁(yè)。
①。梁慧星：《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究)(二)，國家行政學(xué)院出版社1999年版，第154—160頁(yè)。
② 韓世遠：《違約損害賠償研究》，法律出版社1999年版，第92—10l頁(yè)。
① 崔建遠：《嚴格責任?過(guò)錯責任?》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第11卷，法律出版社1999年版，第190—197頁(yè)。
② 孔祥�。骸逗贤ń坛獭�，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第411頁(yè)。
⑧ 河山、肖水：《合同法概要》，中國標準出版社1999年版，第127頁(yè)。
④ 房維廉主編：(中華人民共和國合同法實(shí)用講座》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第161—163頁(yè)。
① 尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第296—297頁(yè)。
② 崔建遠：《合同責任論》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第93頁(yè)。
③ 王家福主編：《中國民法學(xué)·民法債權》，法律出版社1991年版，第15l頁(yè)。
④ 王利明：《違約責任論》，中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第138頁(yè)。
⑤ 崔建遠：《合同責任研究》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第97頁(yè)。
⑧ 隋彭生：《合同法論》，法律出版社1997年版，第358--365頁(yè)。
① 葉林：《違約責任及其比較研究)，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第189頁(yè)。
① 江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第90頁(yè)。
① 曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第118—130頁(yè)。
① 曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第120頁(yè)、第128— 129頁(yè)。
② 謝邦宇、李靜堂：《民事責任》，法律出版社1991年版，第109頁(yè)。
③ 王利明：《違約責任論》，中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第444頁(yè)。
① 韓世遠：《違約損害賠償研究》，法律出版社1999年版，第38—41頁(yè)。
② 葉林：《違約責任及其比較研究》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第132頁(yè)。
③ 崔建遠：《合同責任研究》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第197頁(yè)。
④ 韓世遠：《違約損害賠償研究》，法律出版社1999年版，第47頁(yè)。
⑤ 上述案例分別參見(jiàn)《人民法院案例選》1993年第5輯，人民法院出版社1993年版；《人民法院案例選1994年第1輯，人民法院出版社1994年版；《人民法院案例選》1995年第1輯，人民法院出版社1995年版。
① 韓世遠：《違約損害賠償研究》，法律出版社1999年版，第43—45頁(yè)。
② 葉林：《違約責任及其比較研究》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第132頁(yè)。
① 韓世遠：《違約損害賠償研究》，法律出版社1999年版，第155--156頁(yè)。
② 董安生：《英國商法》，法律出版社1991年版，第62頁(yè)。
③ 王利明：《違約責任論》，中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第344頁(yè)。
① 崔建遠：《合同責任研究》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第133—134頁(yè)，
② 韓世遠：《違約損害賠償研究》，法律出版社1999年版，第137--146頁(yè)。
③ 崔建遠主編：《合同法》(修訂版)，法律出版社2000年版，第253頁(yè)．
① 王利明：《違約責任論》，中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第334頁(yè)。
① 孔祥�。骸逗贤ń坛獭�，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第415頁(yè)。
① 王利明：《違約責任論》，中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第338頁(yè)。
① 朱衛國：《過(guò)失相抵論》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第4卷，法律出版社1996年版，第420頁(yè)。
② 王利明：《違約責任論》，中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第50l頁(yè)。
③ 韓世遠：《違約損害賠償研究》，法律出版社1999年版，第387頁(yè)。
① 曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第259頁(yè)。
② 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第303頁(yè)。
③ 韓世遠：《違約損害賠償研究》，法律出版社1999年版，第384頁(yè)。
① 孔祥�。骸逗贤ń坛獭�，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第499頁(yè)。
① 王利明：《違約責任論》，中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第476頁(yè)。
② 崔建遠：《令同責任研究》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第224頁(yè)。
① 王利明：《違約責任論》，中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第477頁(yè)。
② 韓世遠：《違約損害賠償研究》，法律出版社1999年版，第444—446頁(yè)。
③ 韓世遠：《違約損害賠償研究》，法律出版社1999年版，第454—464頁(yè)。
④ 王利明：《違約責任論》，中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第475頁(yè)。
① 韓世遠：《違約損害賠償研究》，法律出版社1999年版，第475頁(yè)。
