《法官論證據》
證人保護制度研究
熊 鋒
一、保護證人的必要與可能
從訴訟開始到訴訟終結，證人常常感到勢單力薄、孤獨無助，這種感覺甚至會從訴訟開始之前一直延續到訴訟之后，而他單靠個人的力量卻無能為力，盡管他對這一場訴訟起到了多么關鍵的作用。在證人保護問題上，因為立法的欠缺與疏漏，證人常常徘徊于法庭之外，就是否進入法庭作證、作證選擇何種言詞以至使自己不被任何一方追究等等問題絞盡腦汁，最后他選擇了一個最簡單的于他來講也是最安全的自我保護辦法，那就是轉身離去。而正在進行的訴訟可能因此暫停下來，參加訴訟的雙方乃至包括高高在上的法官，都只能望著那遠去的背影，無可奈何。
這種無奈不論在參加訴訟的雙方或是在法官那里，都會產生雙重的、混合的感覺：一方面在立法上沒有建立強制作證制度，對證人不出庭作證的情形無可奈何，這種無奈實際上基于制度設計的缺陷；另一方面即使強制證人進人法庭并使之暴露在該證人證言對其不利的一方眼前，證人也會選擇于已有利的方式和言詞作證，作證也就失去了它本來的意義，同時對赤手空拳的證人來講，撕去保護的屏障(宣讀證人證言與證人出庭作證的區別在于證人可以避開在法庭上受到的交叉質詢)而使他面對事后(有時也可能在事中)的沖擊，對審理案件的法官來講，也是無法接受的。造成這種被動局面的根源，仍然是制度設計的缺陷。隨著審判方式改革的深入，訴訟模式的轉換，證人在訴訟中所起到的作用越來越重要。證人出庭作證，對正在不斷深化的審判方式改革必將帶來積極的影響。不論在糾問式訴訟模式下或者是在對抗式訴訟模式下，訴訟的終極目的都是使曾經發生過的某一事實程序化地再現。這種再現過程，實際上就是通過證據對待證事實作出程序上可以接受的通過證據連環證明的結果。這種結果或許與真實事實有一定的差別，但它卻是法律許可范圍內的據以作出裁判的事實依據，證據對訴訟結果的作出起到了絕對不可磨滅的作用，而證人通過自我感知的對案件全部或部分事實通過言詞表達出來，也是極為重要的。在美國甚至有“沒有證人就沒有訴訟”的說法。正因為證人的證言是將自我感知經過一定時間以言詞再現，所以不可避免地刻上證人主觀因素的痕跡。要剔除這些痕跡，就必須讓證人站到法庭上來接受法庭對其良心的檢視，使其盡可能說出最接近真實的感知。如果證人不出庭將會對審判的進行帶來一定的負面影響，主要表現在“證人不出庭作證，是導致證言中偽證泛濫的重要原因；證人不出庭作證，增加了審判人員查清案件事實的難度，也違背了庭審中直接言詞原則”。[1]證人不出庭有各種原因，但其中一個重要的原因就是證人感到出庭作證缺少必要的保護。在沒有強制作證制度的情況下，證人作證具有很大程度的公益性質，而這樣一個從事公益事業的人，在對法治建設做出貢獻時，還要因為制度設計的缺陷拿自己的身家性命來冒險，這是背離權利義務對等原則的。
但長期以來，這個問題并未引起人們特別是立法者的重視。在與西方文化的比較研究中，我們可以發現一個明顯的傾向，即在個體與集體的關系上，我們常常更加偏重于對集體利益的保護，而忽視或淡化了個體利益。這一傾向大致源于傳統文化與計劃經濟的雙重作用。傳統文化觀念強調集體利益至上，計劃經濟強調國家經濟的整體運作，個人當然要靠邊站。在市場經濟條件下，人們的價值觀念和價值取向都發生了深刻的變化，市場主體的平等地位同樣反映到人們的法律價值取向中來，要求實質上而不是形式上的平等。同時市場經濟也為人們獲得平等提供了現實依據，使這種平等成為可能。這一可能性輻射到訴訟中時也同時為證人保護制度的制定提供了理論依據，使證人的保護有可能成為現實。因此，為使訴訟順利進行，并得到盡可能接近客觀事實的公正結果，如何保護證人就成為一個前沿性的問題。要從根本上解決這個問題，就必須建立證人保護制度，這不僅是必要的，也是刻不容緩的，同時也是可能的。健全和完善一個更為現代的訴訟模式，其中之一必須使證人有一個良好的作證環境。建立證人保護制度的目的就是要使證人得到有效的法律保護，即這種保護須有國家的強制力作后盾。惟其如此，才可能讓證人產生安全感，從而提高作證的積極性與主動性。
二、現有規定的缺陷
就證人的保護問題而言，證人有足夠擔心的理由。如果證人在出庭前仔細地翻一翻法律上相關規定，大致可以找到如下內容：
刑訴法第49條：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰”；民訴法第102條也有類似的規定，對證人進行侮辱、誹滂、誣陷、毆打或者打擊報復的。人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留，構成犯罪的，依法追究刑事責任。這是關于證人保護的最為直接的規定，也可以說是僅有的規定，在《行政訴訟法)中甚至沒有相關規定。對此，作為證人，在將要履行一個公民應盡的義務時，不得不三思而后行。即使證人已經是如此地小心，也不能完全保證所有的證人都能如期地進入法庭。其原因，一是證人在進入法庭前或許就已慘遭不測，二是證人因此裹足不前。這兩個方面的原因致使庭審可能無法進行下去，至少是不能很好地進行下去。雖然表面上看起來，法律已經給證人若干權利，但究其實質，這些權利是所有公民均具有的權利，有的甚至從根本上還不能稱之為權利。如證人有向司法機關報案、舉報或者控告的權利，這與其說是一種權利，毋寧說是義務。即使是為數不多的幾條保護證人的規定也是粗線條的、事后的、操作性不強的，甚至是有缺陷的。如刑法第308條規定：“對證人打擊報復的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下的有期徒刑”。這一規定就忽視了幾個重要的因素：一是將證人的近親屬排除在受保護之外，而在實際生活中證人近親屬受到打擊報復的現象屢見不鮮；二是對可能出現的證人受到打擊報復的程度界定不清，是不是只要實施了對證人的打擊報復行為就科以刑罰呢?三是對證人所受到沖擊的形式沒有全面概括，加害人除了對證人實施打擊報復之外，對證人及其近親屬還可能進行威脅、侮辱、毆打甚至追殺；四是對證人受到沖擊的后果認識不足，最直接的例證就是倘若加害人追殺證人得逞，最多也只能判處7年有期徒刑?
三、證人保護范圍
刑訴法第49條已界定了受保護的證人范圍除其本人外還包括證人的近親屬，在其他訴訟中作證的證人及其近親屬同樣也應納入法律保護范圍。問題的關鍵不在這里，而在于證人及其近親屬在哪些方面可以得到法律的有效保護。法律規定對公民所應得到保護的權利當然也包括對在某一訴訟中作為證人的保護，但這只是證人作為公民時應受到保護的一般權利，在這種意義上的保護并未具備特別的法律意義。證人在進入訴訟之后，具有與一般公民不同的法律地位，因此還應當得到除其他公民應得保護之外的特殊保護。
1．證人的人身權保護。
一是證人及其近親屬人身安全的及時請求權。因為證人的作證行為，有時會導致利害關系人對證人及其近親屬人身安全采取危險的舉動，證人及其近親屬可能因為疏于防范遭到不測，在實際生活中證人完全處于曝露狀態根本無法防范，在受到威脅時，如果沒有國家強制力的作用，證人完全是無能為力的。在這個時候，為了使證人能夠得到及時有效的保護，法律要作出明確規定，以使證人在感到外在威脅來臨時，能夠據此及時請求有關機關的保護，并且這種保護對證人來說應當是無償的。如果證人的請求沒有得到回應而導致的損失，證人或其近親屬可以向責任機關要求相當的賠償。證人及其近親屬人身權的保護的及時請求應當適用于證人在作證前、訴訟中及訴訟終結以后任何一個時段，只要對其安全的危及是來自作證的行為所導致，證人就有權及時向專門保護機關提出申請并得到無償的保護。
二是證人及其近親屬生命健康權的特殊保護。這是證人保護制度的最重要的方面，因為作證行為導致對其生命健康沖擊的每一個方面都應被納入受保護范圍。刑訴法第49條列舉的證人受到沖擊的形式有對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，而在實際生活中證人受到沖擊的形式其實遠遠超過了立法者的設想。比如在重大刑事案件中作證的證人受到同案在逃犯的追殺等等，很顯然也是甚至首要是證人提出保護申請的理由。因此，凡是作證行為所引起的一切沖擊，證人都有權及時提出申請并受到及時的保護。除證人及其近親屬的生命健康外，證人及其近親屬其他人身方面的權利，如名譽權、榮譽權等因此而受到的侵害也應同樣得到保護。
2．證人的財產權保護。
一是證人因作證的合理支出應當得到一定補償。證人的合理支出主要是證人出庭作證的差旅費和誤工費。因為證人出庭作證在某種程度上帶有一定的公益性質，并且其作證不是應法院的通知就是應當事人的請求，如果證人不出庭作證，就不會支出這筆從證人角度來看屬于額外的費用。這筆費用應當有人來為證人承擔，而不應由證人自行支付。但鑒于證人自身情況的差異，在司法實踐中會產生補償標準的困惑，同時證人作證也是法律規定的義務，因此在實踐中不可能做到證人的費用得到完全補足，而只能依據已有的法律規定進行適當的補償。
二是證人因為作證所產生的其他損失應當得到足額賠償。證人其客觀存在損失主要是在證人受到該訴訟中利害關系人及與利害關系人有關聯的人的沖擊時所產生的，包括精神損害賠償和其他經濟損失。從證人及其近親屬所受到的沖擊形式看，他們有可能在精神上受到傷害，同時在經濟上受到損失，只要這種傷害和損失是與作證相關聯的原因引起，就應當獲得賠償。這種賠償是足額的，因為其結果的發生是他人加害造成，在確定賠償數額時，足額的賠償是對加害人的一種懲罰，確定這樣的原則也具有對類似行為進行懲戒的意義。
3．證人特權保護。
從證人的社會關系出發，建立特權規則的目的是為了保護特定的關系和利益，因為這些關系和利益從社會考慮比有關證人提供的證言更為重要。在國外的立法中幾乎都有證據特權的規定，《美國聯邦證據規則》第501條規定了證據特權的七種基本形式，即律師與委托人之間的特權，不作對配偶不利的證言的特權，維護夫妻關系信任的特權，醫生與病人之間的特權，心理醫生與病人之間的特權，牧師與信徒之間的特權，為提供情報者身份保密的特權。[2]證人特權也是證人保護的一個重要內容。
4．偽證證人的法律保護問題。
由于“庇護、營救、親人、友情、報恩、貪利、情面、獻媚、安全需要、報復、同情、利害關系”等多方面的原因，[3]在訴訟中，偽證現象層出不窮那么這些偽證證人在受到“威脅、侮辱、毆打或者打擊報復”時，他是否有權向保護機關提出申請并得到保護呢?作偽證固然為法律所不容，但問題是在訴訟還沒有開始或正在訴訟中，所有的證據還沒有通過法庭的認證，你如何去判斷這個證據是偽證?因此，在證人未被判定作了偽證之前，他同樣應當得到法律的保護，否則將會導致關鍵證據的流失，導致負有責任的保護機關以此為借口推卸責任。但偽證行為肯定是不被允許的，因此對偽證證人的法律保護，一是只能局限在訴訟終結前，而不能享有事后被保護的權利，同時在其偽證行為被確認后，還應當根據所造成的后果追究責任。
四、證人保護機關
證人受到沖擊的時間是無法預料的。當沖擊來臨時，證人應向誰提出受保護申請，在現有的法律規范中沒有相應的規定。因此及時明確證人保護機關及其相應的責任不僅是必要的，也是一個急需解決的問題。
1．有階段的保護。
有階段的保護是指證人處在一定時段時向有權機關提出保護。相反對于有權機關來講，這種權利是法律規定的職責，如果不履行這種職責可使國家機關陷入不作為的訴訟中。在一個訴訟過程中，證人所處狀態一般可分為三個相對獨立的階段：訴前階段、訴中階段和訴后階段。在刑事訴訟中，由于審查機關的不同，訴訟的階段性特征就更為明顯，因為在移送另一個機關審查時必須履行換押手續。為了更為有效、直接和及時地保護證人，偵察階段對證人的保護責任應當由公安機關來承擔，起訴階段由檢察機關承擔，訴訟階段由法院承擔。這是對刑事案件的證人保護而言。不論是對刑事案件的證人保護或者是對民事、行政案件的證人保護，還有兩個更為復雜的階段，即訴前和訴后階段。說它復雜，主要表現在對證人保護的具體操作上及責任的承擔方面，即在這兩個階段怎樣來保護證人，保護由哪一個國家機關來執行。一般情況下，這時候的證人除其內心已儲存某一案件的相關情況外，在沒有正式作證前或沒有正式表示作證前，證人生活在與其他公民相同的狀態下，因此他的保護應當由公安機關來進行。在訴訟終結后，證人又脫離了法院的保護范圍，回到社會中，但其作證給他帶來的影響不僅沒有因為訴訟的終結而終結，相反還會在一定程度上有所加強，對他的保護也應當由公安機關來進行。為了加強對證人的及時保護，這里所指公安機關是證人最為方便的就近的公安機關。
2．保護的水平要求。
證人在訴訟終結前所受到保護的水平要足以達到證人能夠順利地進入法庭的程度，對證人的事后保護要使證人的生活恢復到其作證之前的平衡狀態。規定對證人的保護所要達到的水平狀態，一是為了防止證人濫用保護權，對證人超過水平狀態以上的請求一般不予支持，即使在無法判明的情況下提供了保護，對因此而支出的額外費用應當責令證人自行承擔；二是為了促進公民作證的積極性與主動性。因為當證人保護制度健全和固定并為社會熟知后，公民因為解除了作證的后顧之憂，就會更加積極主動地履行作證的義務，全民的法律信仰就會得到新的提高，法治化道路就會更加通達。
五、證人保護制度構建
首先，應明確證人保護制度在體例上實際所包括的內容不僅僅是有關保護的權利方面，還應當包括證人義務的一面。因為作為一項制度加以規范后，在實施過程中，不論是執法者還是證人本身，都會碰到權利與義務是否一致的問題。對執法者而言，更注重證人權利與義務的一致性，這是他的職業特點決定了的，他必須對法律的公正實施負責；對證人來講，他當然更加關注其權利是否大于義務或至少與義務相當，以便作出相應的決定。但法律又不能完全放縱證人這種自私自利的行為，因此在規定對其保護的同時，還必須規定其必須盡到的義務，只有將這兩個方面結合起來，證人保護制度才更加完備、更可操作，這是證人保護制度的內容要求。其次，證人保護制度的體例不僅要進行實體設計，而且還要進行程序設計。要明確證人保護制度作為一種制度制定出來并在司法實踐中實施時可能出現的各種問題，也就是說，這一制度應涵蓋有關證人保護的所有關鍵內容。再次，根據三大訴訟法的特點，通過對證據特征的分析和對證據立法的考察，盡管三類訴訟證據在某些方面有一定的獨特性，但主要方面具有可兼容性，因此，作為證據法的一個主要方面內容的證人保護制度也應包含到統一的證據規則中，這是證人保護制度的形式要求。因此證人保護制度的體例應當遵循全面、可操作的原則，按照如下內容和順序設置：
1．證人保護制度的法律地位。
在統一的證據規則中，證人保護制度應當以專門章節列出，并首先闡明建立證人保護制度的法律依據及立法目的。證人保護制度的立法依據主要是(中華人民共和國刑事訴訟)第49條及(中華人民共和國民事訴訟法)第102條及三大訴訟法相關的法規和司法解釋，建立證人保護制度的目的就是使證人得到有效的法律保護，提高證人作證的積極性與主動性促進審判方式改革，推進法治建設進程。
2．證人保護的程序。
證人申請及責任機關依職權主動采取保護，是進入證人保護的第一道程序。證人的申請可以是書面的，也可以是口頭的，因為在某些時候由于情況危急，要求證人提供書面申請是不實際的，所以證人的口頭申請保護同樣可以啟動保護程序，但責任機關應作好相關記載備查；責任機關依職權主動采取保護必然啟動保護程序，在某些時候，由于證人本身并未意識到危險的到來，但責任機關卻在偵察或訴訟活動中發現了針對證人的業已存在的危險，如果責任機關不及時采取果斷措施，這種危險就會演變成災難的事實，其后果應當由責任機關來承擔。在保護程序啟動后，責任機關應當針對具體的案情采取保護措施、實施保護行為，直到危險消除。
3．明確證人保護的責任機關。
在訴訟前、訴訟終結后和偵察階段，證人保護機關分別為就近公安機關和正在著手偵察的公安機關；在刑事案件起訴階段，證人保護機關為提起公訴的檢察機關；在訴訟開始至訴訟終結階段為審理該案的人民法院。
4．規定證人保護制度中證人的義務。
一是必須出庭作證。證人要進人受保護的程序，第一個前提是出庭作證。當然，在證人未出庭作證之前如果提出申請，責任機關同樣應當提供保護，但這種保護目的最終仍是建立在證人必須出庭作證的基礎上。不過，這里需要指出的是，不管證人將來在法庭上是否如實地陳述了自己的感知，只要其以證人的身份進入法庭，那么在訴訟終結前這一時段內，他就有權獲得保護。另外還需特別指出的是，如果證人不出庭作證，原則上他不能獲得保護，即使保護程序已經啟動，因此所支出的費用應責令其自行承擔。為了防止證人在接受保護之后不出庭和督促證人出庭作證，必須建立強制證人出庭制度和證人懲戒制度，在立法時可以作出如下規定：“證人接人民法院的出庭作證通知，無正當理由拒不出庭作證的，人民法院可以根據情節輕重，予以訓戒、責令具結悔過，賠償中止開庭造成的損失，或處以1000元的罰款或15日以下的拘留，構成犯罪的，依法追究其刑事責任”[4]同時還規定對于拒不作證或拒不出庭作證的證人，可以采用拘傳的強制措施。[5]
二是承擔偽證后果。證人到庭后應當宣誓并承諾承擔作偽證的法律責任。證人作偽證要承擔的法律責任主要有三個方面：因為偽證導致裁判結果錯誤造成嚴重后果的，追究其刑事責任，對尚不構成犯罪的，加大民事制裁；如果證人的陳述對案件起到主要的證明作用，但事后被證實是偽證，對因此導致利害關系人受到的損失，包括申訴的訴訟費用、因執行回轉的支出以及在該判決生效之后所造成的損失，利害關系人可向法院請求判令偽證證人對這部份損失承擔連帶清償責任；對作偽證的證人提出因作證開支的補償請求不予支持，由證人自行負責。
5．規定證人保護制度中證人的權利。
一是人身權的保護。禁止任何人、任何單位以任何形式侵害證人及其近親屬的人身權。
二是費用的補給。證人差旅費和誤工費的補償的標準可以借鑒司法實踐中類似的標準，如參照國家公務員出差補助標準補償其差旅費，參照當地平均收入補償其誤工費。對證人因作證受損的賠償，證人應當通過另外的訴訟程序進行解決，即證人可依法向法院提起損害賠償訴訟，法院在審理過程中，對證人所受到的損失應當判令加害方足額予以賠償。
三是費用的免除。證人可免除支付因接受保護所支出的費用，但事后被證明作偽證的證人不應享有該筆費用免除的權利，責任機關已經支出的，可由責任機關直接責令偽證證人繳付；該筆費用原則上由責任機關墊付、加害人承擔更為合理，但如果證人一旦進入保護程序，加害行為就難以實施，對未遂的加害行為也難以確認，因此為了使證人保護制度正常運轉，應將保護證人而支出的費用列入國家司法預算，即使加害方加害行為成功，加害方也只是僅就證人所受損失足額賠償，對因保護證人而支出的費用還是由國家承擔為好。
四是特權的保護。在我國的立法中沒有關于證據特權的規定，鑒于證據特權旨在保護的是比該證人證言更為重要的社會關系，在證據立法中應當規定享受特權的情形，并規定除非證人放棄特權，任何人不得以任何理由加以剝奪。
五是因正當理由可抗拒強制作證。證人在有的時候客觀上不能作證或不需出庭作證，如證人喪失行為能力或去向不明或現在國外的；當事人雙方同意將庭外證言作為證據的；提供證人在先前的訴訟程序中的證言筆錄，對該證言已經進行過交叉詢問；提供有完整的視聽資料印證或有其他佐證的司法人員所取的書面證言；證人所作的對自己不利的陳述；基于案件性質、證據價值、成本的綜合考慮，審判人員認為要求證人出庭作證意義不大的；證人依法享有證人特權的。[6]不論將來證據立法如何規定證人可不出庭作證的法定情形，對既已作出的規定情形，證人就享有不被強制傳喚的權利。但證人在被強制傳喚時，必須申明并提出享受有不被強制傳喚的事實依據。
6．對侵害證人合法權利行為的制裁。
一是刑事制裁。將刑法第308條擴展為：“侵害證人及其近親屬合法權益構成犯罪的，應當依法從重追究其刑事責任�！敝劣谧肪考雍θ耸裁礃拥男淌仑熑我约叭绾瘟啃�，應根據其所觸犯的刑法條款而定。
二是民事制裁。對尚不構成犯罪的，但已實施終了的侵害證人及其近親屬合法權益的行為，應當根據情節輕重予以罰款、拘留。
三是行政制裁。主要是在訴訟開始之前及訴訟終結之后，對加害人尚未構成犯罪的行為進行治安處罰。因為在這兩個階段負有對證人保護責任的是公安機關，由公安機關對加害人尚未構成犯罪的行為進行治安處罰便于執行，同時也可及時制止加害人進一步實施加害行為。
綜上所述，當證人保護制度在司法實踐中廣泛應用的那一天，我們有理由相信，那準備遠去的背影一定會轉過身來，毅然步人法庭。
(作者單位：湖北省恩施州中級人民法院)
[1] 劉立霞：《完善證人出庭作證制度的構想》，載《人民司法》2001年第5期。
[2] 卞建林主編：《證據法學》，第136頁。
[3] 高洪賓、何海彬：《證人出庭作證問題探討》，載《法律適用》2001年第1期。
[4] 同注[1]。
[5] 同注[3]。
[6] 同注[1]。
