中國民商審判(2003年第1卷)（總第3卷）/ 奚曉明
公司治理產(chǎn)生的背景及其主要法律措施
一、公司治理結構的概念
公司治理(Corporate Governance)源于西方發(fā)達國家，尤其是源于美國公司制的發(fā)展進(jìn)程。西方發(fā)達國家幾乎一致認為，良好的公司治理機構是公司競爭力的源泉和經(jīng)濟長(cháng)期增長(cháng)的基本條件。它是解決公司在公司法的制約下，在市場(chǎng)經(jīng)濟經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，產(chǎn)生的只按傳統的公司法無(wú)法得以解決的一系列新問(wèn)題而形成的一整套制度。該套制度以公司法、證券法為基礎，但又根據市場(chǎng)發(fā)展的需要以及自身運作產(chǎn)生的需要，不斷得以發(fā)展。實(shí)際上，到目前為止，世界各國尚沒(méi)有一個(gè)公認的公司治理結構的定義，但是，人們對公司治理機制產(chǎn)生的背景(原因)、公司治理機構要實(shí)現的目的、公司治理結構的主要框架，股東、董事和管理人員之間如何分配經(jīng)營(yíng)管理權，如何發(fā)揮社會(huì )中介機構的作用，以及社會(huì )責任在規范公司行為中的意義等方面，都具有很多共同點(diǎn)�？梢赃@么說(shuō)，公司治理機制，實(shí)際是一種制度性的安排，它是在法律保障的條件下，處理因兩權分離而產(chǎn)生的委托代理關(guān)系的一整套制度安排。在公司治理結構中，高效率的委托代理關(guān)系，可以保障投資者的最大利益及其最終控制權，可以維系公司各個(gè)相關(guān)利益者的關(guān)系，從
面使所有權和經(jīng)營(yíng)權的分離不被濫用而損害投資者的利益。
二。公司治理產(chǎn)生的必然性：
提出公司治理問(wèn)題是有其必然性韻，它是西方國家公司法中兩權(即公司所有權與經(jīng)營(yíng)權)分離的法律原則的一種異化。
在公司制度發(fā)展進(jìn)程中，股份公司的出現，兩權分離的實(shí)現，都有著(zhù)不可磨滅的歷史功績(jì)。美國著(zhù)名的公司法教授Berle＆Means在其Q現代公司與私有財產(chǎn)?(the·moderncorp．a(chǎn)ndprivateproperty)一書(shū)中，對公司股權結構日益分散后產(chǎn)生的股份公司所有權和經(jīng)營(yíng)權相分離的現象作了高度的總結，指出了其在公司制度發(fā)展中所產(chǎn)生的巨大歷史作用。但同時(shí)也指出，公司股東在從兩權分離中獲得巨大益處的同時(shí)，又產(chǎn)生了其負面影響和作用，即“股東的個(gè)人利益絕對服從于有控制權的經(jīng)理團體”，也就是說(shuō)，所有權和經(jīng)營(yíng)權的分離，又給公司的股東帶來(lái)了另一個(gè)問(wèn)題，即股東在失去了對公司直接控制權和經(jīng)營(yíng)權之后，如何使擁有經(jīng)營(yíng)權的管理者們能為實(shí)現股東的利潤最大化而盡職盡力地工作。亦即產(chǎn)生了公司制度上的新問(wèn)題，即股東應如何在這種情況下動(dòng)員、制約和監督公司經(jīng)理層依法、一德經(jīng)營(yíng)的問(wèn)題。
有人把股東作為委托人，管理層作為代理人，公司則作為股東委托管理者進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的一種工具，股東在實(shí)際上把公司實(shí)現利潤的全部資源，包括資金、人員、機會(huì )全部委托給管理者，希望其最大限度地予以使用并為股東創(chuàng )造最大的利潤。這就是所謂的代理理論。但由于第一，代理人即公司管理者是一個(gè)生活在市場(chǎng)經(jīng)濟社會(huì )中的活生生的“人”，其行為與委托人即股東追求的目標可能不完全一致，也不可能完全一致。第二，公司管理者一旦根據委托關(guān)系獲得了自由配置公司的各種資源的權力后，具有很大的空間去追求與股東不一致的經(jīng)濟利益。由于管理者一旦掌握公司管理權之后，其在信息資源方面的優(yōu)越地位使股東無(wú)力與之并駕齊驅?zhuān)虼�，管理者在各種經(jīng)濟誘引下，有條件在股東不知曉的情況下，使公司逐漸成為經(jīng)理層謀利的工具。所有這一切都給股東帶來(lái)了一個(gè)新問(wèn)題，即股東如何能在堅持兩權分離的情況下，采取一切可以采取的措施來(lái)促使管理層為其利益服務(wù)，其中包括利用現存和未來(lái)的法律制度和其他所能利用的經(jīng)濟激勵手段以及社會(huì )文化手段進(jìn)行綜合治理，并為此付出應有的代價(jià)，稱(chēng)之為代理成本。公司治理機制就是在這樣的條件下和環(huán)境中產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的。
三、公司治理行為守則是公司治理機制的重要成果
公司治理作為—個(gè)法律概念，可以說(shuō)是法律和經(jīng)濟相結合的產(chǎn)物，因為它受到法律和市場(chǎng)的雙重影響。因此，公司治理也屬于如種充滿(mǎn)原動(dòng)力的新概念(dynamic concept)。因為它在諸多因素，包括經(jīng)濟的和部分社會(huì )的政治的因素的影響下；通過(guò)法律原則的發(fā)展以及經(jīng)營(yíng)實(shí)踐的發(fā)展而不斷地充實(shí)和前進(jìn)。它既是一系列現存法律概念的綜合，又是一系列新概念的運用。；它涉及到公司的股權結構，公司的獨立法人地位，公司股東董事和經(jīng)理人員之間權力的分配及利益的制衡；對公司經(jīng)營(yíng)管理者的監督和激勵，以及相應的社會(huì )責任等一系列法律和經(jīng)濟問(wèn)題；
公司治理機制逐步發(fā)展的—個(gè)典型表現形式就是—些西方發(fā)達國家，包括某些國際經(jīng)濟組織相繼推出公司治理守則，并賦予其重要的地位，這不能不說(shuō)是將全球性公司治理推向前進(jìn)的一個(gè)重大成果。也說(shuō)明公司治理在各國的緊迫性和重要性。據了解，目前在許多國家出現的各種不同形式的關(guān)于公司治理的行為守則日趨增多。
美國法學(xué)會(huì )(ALl)于1992年首次推出的《公司治理原則：分析與建議》，具有很大的代表性；稍后不久，英國公司治理委員會(huì )于1992年12月提交的(adbury)報告以及倫敦交易所備有名為《模范公司治理準則和最佳行為守則》，它們都對世界各國的公司治理規范產(chǎn)生了較大的影響，成為在國際上很有影響的示范文本，尤其對經(jīng)合組織(OECD)的“公司治理準則”(1999年5月)和歐洲證券交易商協(xié)會(huì )的“公司治理原則和建議書(shū)”(2000年5月)最終形成起了很大的推動(dòng)作用。
在這一方面，值得一提的是美國的機構投資者為此作出了重大努力，比如加州的政府雇員退休機構于1998年4月推出了《公司治理核心原則及指南》，商業(yè)圓桌會(huì )議(The Businegs Roundtable meeting)于1997年9月宣布的《公司治理聲明》；全美教師保險及年金協(xié)會(huì )(CIAA-CGEF)于1997年10月推出，2000年3月又更新了的《公司治理的政策聲明》。這些機構之所以熱衷于公司治理規范的制定和推廣，真正的動(dòng)因就是要解決其所投資的公司的管理層規范操作的問(wèn)題。
大陸法系的國家，在這方面也做了大量工作，具有代表性的就是法國公司治理委員會(huì )于1999年9月公布的《公司治理若干建議》，德國公司治理專(zhuān)家于2000年1月推出的《德國上市公司治理規則》。日本公司治理委員會(huì )則在1997年10月提出《日本公司治理原則》，其總結了日本在公司治理方面的經(jīng)驗。
世界各國關(guān)于公司治理的原則、守則、規范或標準，大大豐富了公司治理機制的內容，但是由于各國的法律、經(jīng)濟社會(huì )和政治制度的不同，各國對上述公司治理規范的內容都有不同的規定。但對其法律地位卻有較相同的規定。
1．這些規范本身都不是由立法機構制定的，因此，它們不是以法律形式出現的，但它為公司立法提供了豐富的背景資料。
2.國外公司治理守則一般都是由民間的社會(huì )團體所制定，其目的是給上市公司樹(shù)立一個(gè)公司治理的可參照的標準或規范，以便引導其自愿采納，它具有可選擇性，但在事實(shí)上，此類(lèi)規范往往會(huì )成為公司能否取得上市資格的前提條件(如在英國)；從而使其又具有準法規的性質(zhì)。
3.它具有靈活性，隨時(shí)可以依據實(shí)際需要而修改，能及時(shí)地為公司服務(wù) 4．公司治理問(wèn)題是—個(gè)非�，F實(shí)而具體的問(wèn)題，要解決不同公司的治理問(wèn)題，只能因公司而異，不能搞“一刀切”，只有對其中實(shí)踐多次，為多數公司所接受，并確有利于改善公司治理整體環(huán)境的內容，才能被吸收進(jìn)公司法或證券法中而成為法律的一部分。從這個(gè)意義上說(shuō)，這類(lèi)守則又為公司法、證券法的發(fā)展提供了實(shí)踐的平臺。因此；我們可以這么說(shuō)，各國民間制定的公司治理規則，反映了各國進(jìn)行公司治理的迫切要求，指明了完善公司治理的總體方向，為各國完善公司立法起了極大的促進(jìn)作用，其意義絕不可低估。
四、中國實(shí)施公司治理的特殊背景和任務(wù)
中國公司治理機構產(chǎn)生的獨特的背景，決定了其應采取的治理機制重點(diǎn)應有所不同。中國目前的主要問(wèn)題是絕大多數上市公司，仍然存在呷骰獨大的事實(shí)，即國有股作為具有絕對控制權的股東，仍在操縱上市公司。中國公司治理面臨的任務(wù)首先要解決通過(guò)金融市場(chǎng)向社會(huì )圈錢(qián)的問(wèn)題，解決如何能使上市公司在市場(chǎng)上真正獨立，管理人員能獨立于大股東而為廣大的中小股東利益服務(wù)。這與西方國家公司治理產(chǎn)生的背景是不同的。在西方國家，產(chǎn)生公司治理問(wèn)題的背景是上市公司股權大規模分散的條件下，產(chǎn)生了兩權分離的要求，并在實(shí)施兩權分離的情況下；廣大中小股東與大股東需要解決如何監督和獎勵管理人員為股東的最大利益服務(wù)問(wèn)題。
西方國家提出公司治理的主要目的是，如何使管理人員真正自覺(jué)地為廣大股東利益最大化服務(wù)；其主要任務(wù)是要解決所謂的“管理中心主義”問(wèn)題。
但從我國的企業(yè)改革的歷程來(lái)看，我國提出的兩權分離(即所有權和管理權相分離)的背景，以及目前我國提出的公司治理機構的背景。確實(shí)與美國及西方國家的產(chǎn)生背景是不同的。究其原因，從宏觀(guān)上說(shuō)，西方國家的公司制度是直接從私有制企業(yè)制度發(fā)展而采；而我國的公司制度則是從計劃經(jīng)濟演變面來(lái)，即中國的上市公司多是直接從采取公有制的國有企業(yè)發(fā)展而來(lái)，因此；應該看到這兩種公司制度內存在的不同�！袊嵠髽I(yè)制度改革可以大體上分成這幾個(gè)階段。
第十階段，從改革開(kāi)放的：1979年開(kāi)始，中國祛學(xué)界和經(jīng)濟學(xué)界開(kāi)始重視研究西方國家的公司制度(1981年就出現了《美國標準公司法》的譯本)，當時(shí)的直接目的就是要借鑒西方經(jīng)驗，解決國有企業(yè)獨立法人資格問(wèn)題。
第二步提出了要解決中國國有企業(yè)的所有權和管理權相分離的問(wèn)題。美國等西方國家提出兩權分離的背景是因股權太分散面必然產(chǎn)生的公司現象；但中國采取這—措施是要讓國有企業(yè)從掌握幾乎全部股權的國家行政機關(guān)中獨立出來(lái)，以便使企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理能擺脫行政機關(guān)的直接干預。在這一時(shí)期，先后采取了如“放權讓利”、“承包經(jīng)營(yíng)”等為促使企業(yè)成為“自主經(jīng)營(yíng)、自負盈虧、自我約束、自我發(fā)展?的獨立的企業(yè)法人。原來(lái)的“國營(yíng)企業(yè)’在法律上正式改為“國有企業(yè)”，一字之差，使兩權分離找到了理論依據。
第三步始于20世紀90年代初；如果說(shuō)；199Z年之前國有企業(yè)的改革；主要體現在以放權讓利；不斷擴大國有企業(yè)的自主權的話(huà)，那么，從1992年開(kāi)始，則國有企業(yè)的改革開(kāi)始走上了所有制改革的新路子，即提出并實(shí)踐中國國有企業(yè)的股份制改造的問(wèn)題，即實(shí)現國有企業(yè)投資多元化，股份多元化，產(chǎn)權多元化的問(wèn)題，從而也必然會(huì )涉及董事會(huì )成員和管理人員的多元化問(wèn)題。
接著(zhù)，提出了要在中國建立現代企業(yè)制度的問(wèn)題�，F代企業(yè)制度的法律意義就在于要借鑒西方有效的企業(yè)法律制度，建立適應市場(chǎng)經(jīng)濟的中國企業(yè)制度，即不再按照傳統的依所有制性質(zhì)來(lái)劃分企業(yè)制度，而是按國際通行的方式，即根據投資者在其所投資的企業(yè)中所承擔的風(fēng)險及享有的權益特點(diǎn)來(lái)劃分企業(yè)的形式。從而使中國的企業(yè)制度能和世界的企業(yè)制度相接軌。而要做到這一點(diǎn)，還有很多的路程要走。
從中國企業(yè)制度的歷史發(fā)展來(lái)看；中國公司的發(fā)展同西方國家的歷史發(fā)展相比，淚前尚處于發(fā)展并不充分的階段，它目前要解決的主要問(wèn)題是：改變目前國有股一股獨大的不合理的股權結構。由于當年實(shí)行股份制改制時(shí)的指導思想中強調在股份制改造中，一是要保證國有股占多數，當時(shí)在股份制改制實(shí)踐中，通常掌握在 70％以上；二是要使這種結構固定下來(lái)，使之不因未來(lái)情勢變化而變化，這就是在法律上規定國有股不得轉讓的重要背景。但以后的證券市場(chǎng)發(fā)展的客觀(guān)規律證明，在我國股份制初期所定型(固定)下來(lái)的這一不合理的股權，已經(jīng)并將繼續影響中國公司治理的發(fā)展，影響中國股市的健康發(fā)展。因此；對于中國公司治理來(lái)說(shuō)，是有其獨特的歷史任務(wù)，因而也應該有其特有的措施。目前，中國的泊理要解決的有：
第一，就我國的上市公司而盲，優(yōu)化股權結構，改變一股獨大，嚴格禁止內部人控制，這是我國公司治理的首要任務(wù)。改變目前大股東中心主義是實(shí)行公司治理的前提�；蛘哒f(shuō)，我國目前公司法人治理問(wèn)題不僅僅是代理人間題。
第二，逐步建立真正能行之有效的股東(中小股東)的民事賠償訴訟制度，以便解決對控股股東及公司管理者的法律威懾和監督作用。
第三，信息披露，尤其是財務(wù)披露制度一定要真正的建立起來(lái)，其中必須要解決披霉真實(shí)韻，而不是虛假的信息。并建立追究披露虛假財務(wù)信息者韻刑事責任。
第四，在中國，必須要對管理人員建立嚴格的懲治制度和合理的激勵機制。
五、值得借鑒的西方國家公司治理的法律措施
在實(shí)施公司治理方面；西方國家，尤其是以美國為首的英美法系國家，無(wú)論在它們的立法上，還是司法實(shí)踐中都總結了不少行之
有效的判例原則。這對世界各國，包括我國在內，都具有一定的價(jià)值并可以借鑒。這些法律原則包括但不限于：揭破公司面紗；公司管理層的誠信義務(wù)；在職管理層與在野派之間的拉票戰；公司的并購；獨立董事制度；股東的派生訴訟和集團訴訟；股份評估補償權等等。下面，將逐一進(jìn)行介紹，但對“揭破”公司面紗的原則及獨立董事制度，考慮本文的篇幅，在此不作專(zhuān)門(mén)介紹。
(一)發(fā)揮誠信原則在公司治理中的作用
誠信(Fiduciary Duty)是西方國家公司法中的一個(gè)極其重要的法律原則，它產(chǎn)生于傳統的信托制度�；蛘哒f(shuō)，它是將信托制度下的誠信義務(wù)引入了公司的管理制度之后的能將信托制度中的誠信責任成為公司法的一條重要原則，主要是由：于股份公司的兩權分離現象所造成的。誠信義務(wù)是由兩個(gè)原則構成的：其一是管理人酌量處理原則(Management Discretion)，其主要含義是指管理人員在法律和章程允許的范圍內，可以不受委托人的限制，充分地使用其自主權，及時(shí)有效地處理公司的經(jīng)營(yíng)管理，以確保公司的高效性和在市場(chǎng)中的競爭力；另一個(gè)原則為管理人負責原則(Man- agement Accountability)，它要求管理人員應對委托股東承擔責任，盡最大努力為其委托人(股東)的“利益最大化”服務(wù)，避免管理人濫用權力或怠于履行其職責。
誠信的兩個(gè)主要內容；一是忠誠義務(wù)(DutyofLoyalty)；另一個(gè)是謹慎義務(wù)(Duty of Care)。①具體來(lái)說(shuō)，忠誠義務(wù)指的是公司的管理人員在履行其職務(wù)時(shí)應以公司的利益最大化為出發(fā)點(diǎn)，不得使自己的利益與公司的利益相沖突，其核心是確保公司管理人員能在從事管理職責時(shí),堅持公平、道德和誠實(shí)原則。
① (美國標準公司法)第35條對這兩個(gè)內容曾作過(guò)高度概括：“董事應忠誠地，以其有理由認為是符合公司最高利益的方式，并以一位處于同樣地位和類(lèi)似情形的普通人處事的謹慎態(tài)度來(lái)履行其作為董事的職責�！�
謹慎義務(wù)則是強調管理人員在管理公司時(shí)，應當善意地并按照同樣的—個(gè)通情達理者(普通智者)在相似的情況下可能表現出來(lái)的勤勉，謹慎和技術(shù)行事。
誠信義務(wù)的原則主要源于案例，也存在于案例之中。因此，誠信義務(wù)屬于判例法范疇①。雖然在一些公司法中提到該原則，但是，案例法原則往往會(huì )使合法和違法的界限相對模糊，從而使該原則的運用變得十分靈活和實(shí)用。當我們分析英美法中的誠信義務(wù)制度時(shí)，應當特別重視判例的作用，這也正是公司治理機制所要求的。
誠信義務(wù)的主體主要包括公司的董事、高級管理人員及控股股東。高級管理人員一般是指正副總經(jīng)理，公司秘書(shū)和財務(wù)負責人。誠信原則現在大陸法系國家；尤其是在德國的公司法中得到了發(fā)展，官已成為公司治理的重要措施，從而具有其特殊的作用。
在德國，誠信原則不僅適用經(jīng)理人員和控股股東，而且適用廣大中小股東。當多數股東與少數股東之間，大股東和管理層之間發(fā)生沖突時(shí)，且在無(wú)其他明確的法律原則可適用的條件下，誠信原則作為參考的法律原則應予以適用。
該原則的特定內容依賴(lài)于特殊案件的各個(gè)方面。誠信原則的適用是以能對公司的管理產(chǎn)生重大影響為準則，法官被授予很大的裁量權，以加強對濫用職權者的靈活處置。但是，該原則同時(shí)也應能適用少數股東，以便消除其在公司采取正確管理措施時(shí)所造成的阻礙作用。
(二)通過(guò)并購將管理人員置于公司控制權市場(chǎng)之中
西方國家實(shí)現公司治理機制的一個(gè)重要措施就是合并和收購，又簡(jiǎn)稱(chēng)為并購(Merger and Acquisition，M&A)。并購可以是善意的(fxiendly)，也可以是敵意的(hostile)。它們的發(fā)展進(jìn)程，在客觀(guān)上構成了公司控制權市場(chǎng)。通過(guò)這個(gè)市場(chǎng)，有力量的公司可以通過(guò)并購的形式，改變被并購公司的管理結構和被并購公司的原管理層。由并購方的人員替代被并購方，這對被并購方的人員構成了實(shí)際的威脅，也對被并購人公司的大股東構成威脅。因為收購的威脅，尤其是敵意式收購的威脅，能使利用公司的資源而不為公司股東利益服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者，以及對無(wú)能力改善公司經(jīng)營(yíng)的經(jīng)理人員迅速清醒起來(lái)，這也是在客觀(guān)上對管理層的一種有效監督。無(wú)數次巨大的收購事件，使得并購成為一種浪潮，一種時(shí)尚，‘種制度，從而使公司處于—個(gè)控制權市場(chǎng)之中，公司大股東及管理層身處動(dòng)蕩的市場(chǎng)之中，使其在公司中原穩定的管理地位處于相對的不穩定之中，處于“地震帶”之中，這就在客觀(guān)上造成一種威脅和監督，迫使其忠于職守，為廣大的股東利益服務(wù)。因此，無(wú)論是在大陸法系國家(如德國，還是在英美法系國家；都將其作為實(shí)現公司治理結構的重要措施。
在M&A中，敵意式收購具有特別重要的作用。所謂敵意式收購；就是指收購者的收購意圖遭到被收購公司董事會(huì )的抵抗，因此收購只能通過(guò)出高價(jià)，直接從股東手中購買(mǎi)股票，一旦收購者購買(mǎi)到足以改變被收購公司董事會(huì )的組成之后，目標公司的原董事會(huì )成員及管理層原則上都要從其原先優(yōu)越的管理層中被撤換下來(lái)，不僅喪失職位，而且名譽(yù)掃地，被拋入了競爭力很弱的待聘者行列。
(三)股東的派生之訴，股東派生訴訟(derivative suit)是指當公司的正當權益受到他人侵害，特別是受到有控制權股東(包括母公司)。董事和管理人員的侵害時(shí)，公司拒絕或怠于行使其訴訟來(lái)維護自己的利益時(shí)，法律允許股東以自己的名義為公司的利益(代位公司)對侵害人提起訴訟，追究其法律責任。
實(shí)施派生訴訟需要前置程序，即只有當公司利益遭到侵害但又拒絕或怠于行使其訴權來(lái)維護公司本身的利益時(shí)，法律才允許股東提起派生訴訟，以此來(lái)防止和避免可能出現的大量無(wú)價(jià)值的派生訴訟案件出現以及投機訴訟現象的出現。
一個(gè)或多個(gè)股東以一類(lèi)或多類(lèi)股東的代表人身份就該類(lèi)股東利益所受到的損害而提起的訴訟一般被稱(chēng)為集團訴訟(class action)。這種訴訟方式對于為自身利益而濫用管理職責的管理層確實(shí)是—個(gè)威脅。與并購方式不同的是，派生之訴對濫用職權的管理層造成的威脅源于公司內部，而且是通過(guò)訴訟方式這一法律手段，而并購方式則是在公司的外部，即通過(guò)市場(chǎng)這個(gè)經(jīng)濟手段對公司的管理層施加壓力，迫使其嚴格地按照公司法的原則規定為廣大股東服務(wù)。
(四)股份評估補償般
股份評估補償權(Appraisal),的主要內容是當公司通過(guò)表決采取行動(dòng)進(jìn)行合并，股份置換，置換或出售公司大部或全部資產(chǎn)以及公司章程要作實(shí)質(zhì)性修改等重大事宜時(shí)，在此種情況下，也只有在此種情況下，對上述事件持異議的少數股東有權要求董事會(huì )對其所持股份進(jìn)行評估，以便得出一個(gè)公正的價(jià)格(fairprice)，并在此基礎上可要求公司或其他股東予以購買(mǎi)或予以補償的一種股東權利。但是，作為少數股東，要采取這種方式來(lái)制約管理人員的重大決策，也會(huì )遇到很多麻煩；根據美國公司法的有關(guān)順序，需要股東承擔高額的費用，包括律師費，顧問(wèn)費以及諸如估價(jià)師以及投資銀行的費用，此處，該程序往往耗時(shí)很長(cháng)，同時(shí)評估得出的價(jià)格往往也是不正確的。因此，采取此種方式來(lái)遏制公司的管理者是有一定風(fēng)險的。
(五)(委托)代理股票
在股份有限公司中，股東成千上萬(wàn)，有的公司股東達100多萬(wàn)，很多股東只持有不到100股股票。因此，廣大股東無(wú)法參與真正的股票表決。關(guān)于召開(kāi)股東大會(huì )的通知及程序、投票的記錄以及法定股數通常都在公司的章程細則中予以規定。但是由于讓分散在遠距離的廣大中小股東每次都親自出席會(huì )議并參加表決是很難實(shí)現的，因為他們一般不愿意為此付出代價(jià)。費用和時(shí)間對大量中小股東更為重要。因此他們往往委托別人<一般是別的股東)來(lái)代替行使該項權利就顯得十分必要。委托投票權(Proxy Vot— ing)就是指股東在股東大會(huì )召開(kāi)之前已經(jīng)在某些問(wèn)題上進(jìn)行了投票或把投票權轉讓給出席股東大會(huì )的其他人來(lái)行使。
美國的特拉華州和其他州的公司法就允許股東在沒(méi)有召開(kāi)股東大會(huì )的情況下通過(guò)書(shū)面同意(Written Consent)或(Consent So- licitation)采實(shí)施其作為。因此，需要尋求必須的投票權，而且一旦獲得上述行為就可認定有效。但是即使這樣，同意方式(Consent Mechanism)也不能代替股東大會(huì )的作用。
在這種情況下，現任的管理者就發(fā)出投票代理協(xié)議給股東，以尋求必須的投票權。但如果存在著(zhù)反對現任管理者的在野派(1nsurgent)，而且該集團也向股東發(fā)出有關(guān)投票代理協(xié)議的資料，則在朝派(1ncumber)與在野派就會(huì )發(fā)生一場(chǎng)“拉票戰”(Proxy Fight)。這種戰斗，對現任管理層會(huì )造成很大的沖擊，他們必須十分檢點(diǎn)他們的管理工作，勤勉地為廣大股東利益服務(wù)，因為他們知道，如果他們的管理工作不能使股東滿(mǎn)意，在野派就會(huì )發(fā)動(dòng)一場(chǎng)“拉票戰”來(lái)對付他們；因此這也是監督在位管理者的一種公司治理方式。
世界上不存在惟一最佳的公司治理結構模式，各國都應根據自己特有的經(jīng)濟、社會(huì )、文化情況和歷史傳統來(lái)建立適合本國實(shí)際情況的公司治理結構，這是一個(gè)漫長(cháng)而需要付出重大代價(jià)的歷史時(shí)期，在這個(gè)時(shí)期中，不斷地研究、總結和借鑒以致吸收外國的正反兩方面的經(jīng)驗和教訓不僅是有益的，而且應該說(shuō)是必不可少的。
特別要指出的是，美國自“9．11”以來(lái)不斷暴露出來(lái)的公司人員一次又一次的財務(wù)丑聞，給全世界公司治理提出了這么一個(gè)尖銳問(wèn)題：即為什么具有世界上相對完備的公司治理《自律》制度的美國會(huì )出現全球最尖端的財務(wù)作假丑聞?從而提出了這么一個(gè)問(wèn)題，即要把公司治理真正變?yōu)楝F實(shí)，尤其在已經(jīng)建立有較先進(jìn)法律制度的社會(huì )，最主要的是制度；還是執行制度的人?
(作者單位：對外經(jīng)濟貿易大學(xué)法學(xué)院)
