導 論
關于肖像及肖像權和名譽及名譽權的內涵、范疇及我國法律
的保護范圍和力度，我們先初步概括地介紹一下。
(一)首先，我們應該明確究竟什么是肖像?什么是肖像權?
我國現行法律沒有對此概念做明確界定，現在法學理論界和司法
實踐中都是依照人們的通常理解來界定的。通常認為，肖像是采
用攝影術或者造型藝術手段反映自然人包括五官在內的形象的
作品。在法律上，肖像是公民基于其精神活動而產生的一種人格
利益。肖像具有以下法律特征：第一，肖像是公民外部形象的再
現。它是公民形態和神態的客觀的綜合表現，從表現形式看，肖
像包括圖畫、照相、錄像、錄影、雕塑等；從表現的部位看，肖像應
以面部為主。肖像應當反映公民的真實面貌，人們創作的藝術形
象，如濟公、孫悟空等不是肖像。第二，肖像是民法上的一種物。
因為肖像須脫離肖像人，固定于一定的物質載體之上，并能為人
力所支配，且有一定的價值，所以肖像是民法上的物。如照片就
是一種物。第三，肖像是公民人格利益的體現。法律除了對作為
肖像的物進行保護以外，還對肖像進行了專門的保護，這就是因
為肖像為自然人人格的組成部分，肖像所體現的精神特征從某種
程度上可以轉化或派生出公民的物質利益。法律的這種保護，就
是公民的肖像權，肖像權為人格權之一種，是指公民對自己的肖
像享有利益并排斥他人侵害的權利。法律保護公民的肖像，是基
于肖像上多方面體現了公民的精神利益、人格利益。
肖像權人對自己的肖像有哪些權利呢?肖像權人對自己的
肖像享有專有權，肖像權人既可以對自己的肖像權利進行自由處
分，又有權禁止他人在未經其同意的情況下，擅自使用其專有的
肖像。具體而言，肖像權的內容包括肖像制作專有權、使用專有
權和利益維護權等方面：
1．肖像制作專有權。肖像的制作，是指通過一定的方法將人
的形象表現出來并使其固定在一定的物質載體上的行為。人的
形象只有經制作才能成為肖像，以物質形態供人利用。肖像的制
作既可由肖像權人自己進行，也可由他人完成。但在由他人完成
的情況下，制作人需取得肖像權人的同意。未經肖像權人同意而
制作他人的肖像，即使沒有拿出去發表或展示，也構成了對肖像
權人的肖像制作專有權的侵犯。例如，某甲偷拍了許多年輕女孩
的照片供自己欣賞，其雖未將這些照片予以發表或展示，但也侵
犯了這些女青年的肖像制作專有權。但此項權利，應當受到一些
限制。根據我國民事立法的原則和精神，在某些特定情況下，因
社會公共利益，可未經肖像權人的同意而使用其肖像：(1)使用社
會公眾人物肖像；(2)為宣傳報道而使用參加游行集會、游園活動
的人的肖像；(3)旨在行使正當的輿論監督而使用公民的肖像；
(4)因通緝犯罪嫌疑人或報道已判決案件而使用罪犯的照片；
(5)為肖像權本人的利益而使用其照片；(6)國家機關為執行、適
用法律而使用公民的肖像；(7)作為證據而使用公民的肖像；
(8)為了科學研究和文化教育目的而在一定范圍內使用他人肖
像。這幾種特殊情況也為我國的司法審判實踐所認可。
2．肖像使用專有權。這是指公民有權以合法的方式使用自
己的肖像，并通過對肖像的使用獲得精神上的滿足，取得物質上
的利益。公民對肖像的使用專有權包括自己使用與轉讓給他人
使用兩個方面。在轉讓給他人使用的時候，肖像權人有權獲得相
應的報酬；當然，如果肖像權人愿意，他也可以將肖像無償地轉讓
給他人使用。但是在將肖像轉讓給他人使用的時候，肖像權人應當與
被轉讓人明確約定使用的方式、場合、時間、地點、報酬及支
付方式、違反合同所應承擔的責任等內容，以免將來發生爭議。
3·利益維護權。這是指肖像權人有權禁止他人惡意地非法
毀損、玷污、丑化自己的肖像，當他人侵害自己的肖像權時，有權
要求該他人停止侵害，采取必要的措施防止侵害的發生和損失的
擴大。有權要求侵權人承擔相應的民事責任，賠償其侵權行為給
肖像權人造成的損失。
在肖像權概念上，應當注意以下幾點：(1)法人沒有肖像權，
因為肖像反映的是自然人的外貌屬性，盡管語言上，如“公安機關
的光輝形象”有法人的形象描述。(2)肖像權中的肖像在于
“像”，認為僅僅是指面容、五官的形象、“面子”。這是不準確的。
肖像之像，不能僅僅指的是“五官”、“面子”，而是指的自然人外貌
形象在物質載體上的再現，當然主要是指人的面部形象，但是，不
能僅僅理解為“面子”或者“五官”。當一個照相所承載的形象足
以認定為何人形象所再現的時候，就應當認定這個肖像就是該人
的肖像。當然如果不能判斷是誰的肖像，當然不能認定侵害了誰
的肖像，海南省舉行的首屆人體攝影藝術巡回展，所印制的門票
上使用了一位女模特的照片，這張照片是該模特的一張寫真，題
目叫《美姿》，門票上使用的是將這個照片人物的唇部以上部分剪
掉，引發訴訟，爭議的焦點是，擅自使用這種“不露臉”的照片，是
不是構成侵害肖像權，所有認識并和原告比較熟悉的人均認定這
張不露臉的照片是原告的，這時原告就應勝訴。(3)文字描寫，不
屬于人像的再現，如某某，尖嘴猴腮，一只鼻子常年不通，臭氣難
聞，一對甲蟲眼閃出令人討厭的眼光。這需要經過大腦再加工，
不屬于肖像權的范疇，如有侵權的可以使用名譽權侵權解決。
(4)根據《著作權法》，建筑物有著作權，是作品的一種。(5)與肖
像權緊密相連的著作權，一物有二權，肖像權為基本權，著作權為
派牛權．
我國法律對肖像權的相關規定分散在多部法律中，主要規定
在《憲法》第38條、《民法通則》第100、120條、《廣告法》以及最
高人民法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題
的意見(試行)》等多部法律、司法解釋中。
根據目前的法律規定，構成侵犯公民肖像權的行為，通常應
具備兩個要件：一是未經本人同意；二是以營利為目的。常見的
侵犯公民肖像權的行為，主要是未經本人同意、以營利為目的使
用他人肖像做商業廣告、商品裝潢、書刊封面及印刷掛歷等。對
于侵犯肖像權行為，受害人可自力制止，例如請求交出所拍膠卷，
除去公開陳列肖像，也可以依法提起訴訟，請求加害人停止侵害、
排除妨礙、消除影響或賠償損失等。提出賠償損失請求，不以財
產損害為前提。
從目前的法律規定看，我國對于肖像權的保護是不完善的。
肖像權包含公民對于自己的肖像享有獨占權和專用權。獨占權
是指公民對于自己的肖像是否允許他人通過藝術再現的權利，專
用權是指公民對自己的肖像決定是否使用和如何使用的權利。
《民法通則》第100條關于不得以營利為目的使用公開的肖像的
規定，實際上只強調了公民肖像權專用權方面的保護問題，而缺
乏對公民肖像權獨占權保護的規定，同時在公民肖像權專用權的
保護中，《民法通則》也只強調了未經本人同意，不得以營利為目
的使用其肖像的一面。倘若堅持既有的狹窄解釋，將會得出未經
本人同意，不以營利為目的使用公民的肖像就不構成侵犯公民肖
像權的荒唐結論。因此，現有《民法通則》的規定屬于法律概念外
延過窄的失誤，因而宜做擴大理解。應當說，根據肖像權獨占、專
有的性質，未經本人同意，是侵犯肖像權的本質特征，而以營利為
目的只能是侵犯肖像權一種常見的表現形式。另一個方面，公民
的肖像權是一種人格權，其體現的主要是精神利益。法律保護公
民的肖像權，最主要的是保護公民肖像權所體現的精神利益，恩
時也保護由精神利益轉化、派生的財產利益。因此，只強調以營
利為目的，這顯然與民法通則保護公民人格尊嚴不受侵犯的立法
宗旨相悖。1988年3月，最高人民法院召開的華北五省(市、區)
審理侵害著作權、名譽權、肖像權、姓名權案件工作座談會認為：
擅自使用他人肖像，不論是否營利，均可認定侵害了他人肖像權，
不能認為侵害肖像權必須以營利為目的。但是此種解釋僅限于理
論探討，還未在立法上予以確認。
對于一些新型的、復雜的肖像權糾紛案件，由于現有法律相
關規定的不完善，司法實踐缺乏立法上的依據，導致了不少爭論。
就目前的狀況而言，完善我國相關肖像權的立法，才是解決這些
爭論的治本之道。但在新的法律未完善出臺之前，我國司法實踐
部門對于此類案件是參照立法的精神、相關的司法解釋部門規定
以及通說的法學理論來指導審判實踐的。
(二)名譽，是指公民和法人在社會上的聲譽，即社會對于公
民、法人的價值的評價。名譽的好壞直接關系到公民和法人的社
會地位和個人的尊嚴，并可能對其參與民事活動以及其他社會活
動的機會產生直接或間接的影響。鑒于名譽對公民和法人有著
重要的意義，我國法律規定公民和法人享有名譽權。名譽權是指
公民和法人就其自身屬性和價值所獲得的社會評價，享有的受保
護和維護的、不受他人侵犯的人格權。我國的名譽權是在1986
年4月通過的《民法通則》中正式確認下來的人格權。在確認這
一人格權之前，經過了很長時間的醞釀——“文化大革命，，結束、
改革開放開始以后，直到《民法通則》通過之前的醞釀過程，也正
是在那個醞釀的過程中，產生了我國的名譽權。在我們現在能看
到的文獻中，1949年之后到改革開放以前，在我們的法律當中幾
乎看不到名譽權這一概念。在現實中，人們也沒有享受到這個權
利帶給我們的福利�！拔幕蟾锩谷藗冊馐芰颂嗟耐纯�，在
這樣的情況下人們開始反思，之所以出現這種人格被踐踏的悲
劇，是由于人格權在立法上沒有保障。正是在這樣一個極端的基
礎上，自改革開放以來，大家一直非常關注名譽權的問題，我國
《民法通則》第101條也明確規定，任何個人和組織不得以侮辱和
誹謗等方式損壞公民或法人的名譽，公民和法人的名譽權明確受
到了法律保護。
根據我國現行法律，侵害名譽權的行為以誹謗和侮辱作為其
主要形式：(1)誹謗。誹謗是國內外法學界公認的侵害名譽權行
為，它是指因過錯捏造并散布某些虛假的事實，使他人名譽減損
的行為，其根本特點就是捏造虛假事實并予以傳播。誹謗的表現
形式分為兩種：一是口頭誹謗，即通過口頭言語將捏造的虛假事
實加以散布，使他人名譽受到侵害；二是文字誹謗，即通過書面文
字把捏造的虛假事實進行散布，敗壞他人名聲。一般來說，誹謗
行為既可以針對公民實施，也可以針對法人實施(如誹謗法人的
產品為假冒偽劣產品或誹謗法人有欺詐行為等)。這兩種行為的
特點和侵害后果均有所不同。誹謗的內容，包括一切有損于他人
名譽的事實。判斷的標準是，某種言論如果經社會中具有正常思
維能力的成員判斷，認為有損于他人的名譽，該言論即為誹謗。
誹謗的范圍，無須大范圍地散布，而是以第三人知悉為最低限度。
(2)侮辱。侮辱是指用語言或行為方式欺侮、羞辱他人，貶低他人
人格，使他人人格或名譽受到損害，蒙受恥辱。侮辱行為分為語
言方式和行為方式兩種。以語言形式侮辱他人，又包括口頭語
言、書面語言和動作語言三種。以口頭語言或動作語言侮辱他人
人格的，應當具備“達到一定程度”的條件，才能構成侵害名譽權，
不能稍有侮辱他人人格的言辭，就以侵害名譽權論。用行為方式
侮辱他人，也能夠造成名譽權的損害，但在實踐中應注意與其他
人格權相區別。例如，向他人吐唾沫、潑糞便，剝他人的衣服等
這類行為應視為侵犯身體權更為合適。判斷侮辱行為是否侵害
名譽權，應注意該行為是否造成了受害人的名譽利益損害，以及
加害人主觀上是否有損害他人名譽的目的或動機。在一般情況
下，侮辱行為主要針對自然人實施，但在特殊情況下，侮辱行為也
會針對法人實施。如書寫和張貼丑化法人形象、敗壞法人名聲的
大字報、小字報、漫畫等；再如當眾焚燒法人的牌匾、污損法人的
標志，都構成對法人的侮辱，應承擔侵害名譽權責任。
生活中，一般的吵架、數落或非議他人的行為并不會損害對
方的名譽，因而也不構成侵犯名譽權。按照民法的有關規定和精
神，侵犯名譽權需具備以下四個構成要件：(1)行為人實施了以侮
辱、誹謗、宣揚他人隱私等方式詆毀他人名譽的行為。侮辱是指
以書面、口頭等方式公然貶低他人人格，毀損他人名譽的行為，例
如，使用下流、骯臟的言語辱罵對方，在文章中利用貶低人格的語
言攻擊對方等。誹謗是指捏造有損他人名譽的事實，并加以張
揚、散布。宣揚他人隱私，造成一定影響的，也是侵害名譽權的行
為。(2)行為造成了一定的損害后果。具體包括：受害人社會評
價的降低，這一結果應是客觀存在的事實，而不應當只是受害人
主觀上的一種自我感覺；受害人精神遭受痛苦，這一結果雖無法
量化，但實實在在地表露于受害人的外部行為；受害人財產受到
損失，如因無法工作而導致收入減少，喪失原已確定的演出機會
而無法獲得報酬等。(3)侵權行為與損害后果之間有因果關系。
即損害后果是由于侵權行為所直接引起的。(4)行為人主觀上有
過錯。即行為人主觀上有侵害他人名譽權的故意或過失，如出于
發泄不滿、報復他人等目的而故意或過失實施侵權行為。上述四
個要件必須同時具備，缺一不可。
侵害他人名譽權的行為人應如何承擔民事責任?按照《民法
通則》和最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》的
有關規定，名譽權受到侵害時，受害人有權要求侵權人承擔停止
侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、賠償損失的民事責任。受
害人可根據實際情況要求侵權人承擔上述一種或幾種方式的民
事責任。其中，停止侵害適用于侵權人在訴訟時仍未停止侵權行
為的場合；賠禮道歉，是指侵權人向受害人承認其侵害了對方的
名譽權，誠懇認錯并表示歉意，賠禮道歉一般應當當眾進行；消除
影響、恢復名譽，是指侵權人在其侵權行為影響所及之范圍，以公
開形式辟謠或者澄清事實，消除所造成的不良影響，以恢復侵權
行為實施前社會對受害人的品行、才能和信用的良好評價。賠償
損失是指由侵權人賠償因其侵權行為而給受害人造成的財產損
失和精神損失，其中精神損害賠償問題，由人民法院根據侵權人
的過錯程度、侵權行為的具體情節、給受害人造成精神損害的后
果等情況酌情確定。
侵害名譽權的抗辯事由：又稱為阻卻違法事由或者免責事
由，是指被告針對原告提出的承擔侵害名譽權責任的請求而提出
的證明原告的訴訟請求不成立或不完全成立的事實。在侵害名
譽權責任中，抗辯事由主要有如下幾種：(1)內容真實，在一般情
況下，只要被告證明自己的言辭是真實的，就可以免除侵害名譽
權的責任。但如果利用他人曾經犯過的錯誤通過侮辱的形式來
破壞他人名譽時，則不能以此作為抗辯事由。如果發生侵害名譽
權與侵害隱私權的競合時，也不能以此作為抗辯事由。(2)正當
行使權利。正當行使權利必須具備如下要件：第一，必須有立法
的授權或者依據法律規定享有實施某種行為的權利；第二，正當
行使權利的行為是必要的。(3)正當的輿論監督。在實踐中，新
聞工作者或其他人，為披露不法行為和不正當的行為，在新聞媒
介上發表報道和評論，只要主要事實是真實的，而只在個別細節
上有失真或用詞造句不當，則不能認定為構成侵權。(4)受害人
的同意。受害人的同意作為抗辯事由須具備如下要件：第一，受
害人必須事先做出明確的意思表示；第二，必須出于自愿；第三，
不得違背法律和公共道德。(5)第三人的過錯。第三人有過錯造
成侵害名譽權的，如果被告沒有過錯，則應當由第三人承擔侵權
責任。
關于公共人物的名譽權保護問題，我國法律并未對此作出明
確規定，但司法實踐中的做法是對公共人物名譽權的保護限度要
低于普通公民。從理論上講，公共人物有義務為公共利益忍受普
通人不需要忍受的微弱痛苦，其原因在于，公共人物一方面由于
媒體對他們的關注而獲得巨大利益，同時也比普通公民更有機會
保護自己的名譽；另一方面，公共人物為有關公共事務的信息做
貢獻的方式也是被動的，只要求他們比常人更加容忍媒體對他們
的報道和監督，而不是要求他們主動向媒體提供自己的有關公共
信息或者隱私信息。因此，這就應當允許新聞有限的錯誤和在隱
私領域一定限度地過界，忍受一定程度、一定期間的信息錯誤也
是應有之義。如果只享受媒體對他的正面報道，而不能接受暫時
性的錯誤指責，對于他來講就從公眾中獲得了過分的不當利益。
公共人物的某些個人信息由于涉及公共利益，那么它們本身就屬
于公共信息的一部分，而不是隱私。例如，高級政府官員的私德，
他們的個人信仰，等等。因為這些內容可以幫助人們對他們在公
共領域的行為有一個大致預期。當然，媒體也不能因為有了公共
人物這個殺手锏，就胡作非為，不講職業倫理，為了制造新聞而隨
意報道，或者僅僅為了滿足一些人性中的不良欲望而過分暴露公
共人物的隱私，因此，媒體對公共人物的監督也不是無限的，而是
有一些基本界限不得越過。例如，美國的規則就是以公共人物能
夠證明媒體出于實際惡意為例外，這些報道不受保護。
死者是否享有名譽權，理論界頗有爭議，法律也未明確予以
規定。這給司法實踐帶來了不少困惑。在天津市因《今晚報》刊
載連載小說《荷花女》引起了關于死者名譽權保護的爭論，進而波
及全國法學界，隨著該案的判決，以及類似案例的判決，加之最高
法院幾個權威性批復的公布，首次明確死者應享有名譽權。這是
我國民事司法上的一大突破，是法律進步的一大表現。保護死者
名譽權的理論依據在于：《民法通則》明確規定名譽權作為一種民
事權利，受到法律保護，從權利的角度來看，權利是法律賦予民事
主體一定的利益范圍。
目前在我國民事審判業務中已確立了死者的名譽權予以法
律保護的觀點，如天津市中級人民法院審理的陳秀琴訴魏錫林、
《今晚報》社侵害名譽權糾紛案，就是我國法院保護死者名譽權的
首次案例，最高人民法院有關保護死亡人名譽權的司法解釋就是
根據該案的情況而作出的。其后，最高人民法院在《關于審理名
譽權案件若干問題的解答》(1993年8月7日)進一步明確，死者
名譽受到損害的，其近親屬有權向人民法院起訴。2001年3月10
日最高人民法院在《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問
題的解釋》中又將以往僅就死者名譽權的延伸保護擴大到死者的
其他人格要素，包括姓名、肖像、榮譽、隱私以及死者的遺體、遺骨
等方面。由此可見，對死者的名譽權乃至姓名、肖像、榮譽、隱私
等人格、身份權的保護，是有充分法律依據的。同時，法律賦予死
者近親屬訴訟權，這是基于死者名譽維護權的延伸，死者近親屬
行使這種權利是一種新的權利，與死者繼續存在名譽權即原權利
是不同的，這種權利不僅反映在程序上，也反映在實體方面，它是
隨著行為人侵犯死者名譽權的同時又獨立侵犯死者近親屬名譽
權而產生的，所以死者的近親屬行使了維護死者名譽權的同時，
也維護了自身的名譽權和其他合法權益。
