第一章
法與憲法
我們可以用這樣的問題開篇：“什么是憲
法?它在我們憲制中的作用是什么?”實際上，
正像梅特蘭(Maitland)在《英格蘭憲法史》一書
中所評述的那樣，“憲法”幾乎根本就不是法律
文件中的專門術語。他接著講道：“我并不關
心這一術語是否曾出現在制定法中，或者哪個
法官自告奮勇地為它下定義�！� 盡管如此，
還是有一些作者認為，需要認真探究并明確厘
定這一概念。這些作者所遇到的困難部分產
自實踐，部分源于理論。人們努力為憲法下定
義，其中一個目的就是想說明，我們該怎樣在
法律制度中使用“憲法”一詞，這是一個由來已
久的問題——比如說，這些人想要劃定憲法與
行政法，或公法與私法之間的界線。人們探究
“什么是憲法”這一問題的另一個目的在于，他們想弄清楚，在
嚴格意義上的法律中所包含的憲法性規則，和通過政治常例或
憲法慣例而確立的憲法性規則之間，到底有沒有明確的區別。
戴雪(A．V．Dicey)在《英憲精義》一書中討論過這個話題，此
后，圍繞戴雪的觀點而產生的許多批評和辯護意見，都是為了
厘清這一區別。但是，這場爭論有時已經融入到一個更加普遍
的問題中，那就是，能否把憲法看做奧斯丁學派法理學意義上
的實在法。約翰·奧斯丁(John Austin)在其《法理學的范圍》
一書中陳述的要點已充分顯示出他給予該問題的理論關注。
第一節奧斯丁的觀點
奧斯丁說：“我所稱的‘憲法’，是指實在道德或實在道德與
實在法的混合物，它規定最高政府的組織形式或結構——在某
段時間內，主權可能存在于一個人或許多人身上，而憲法就規
定這一個人或這許多人中每個成員的特征�！� 由于奧斯丁認
為，法律是主權者發布的命令，而憲法又是來限定這個主權者
的，所以，對他來說，憲法不可能是真正的實在法，就是理所當
然的。然而，他確實認為，憲法中有一部分是由實在法組成，他
的依據是，當主權沒有寄予一個國王身上，而是屬于一個集合
體時，該集合體或集合主權者的個別部分或個別成員就可能受
到針對他們所發布的命令的約束，而且，這些部分或成員還要
在法律上遵守規定了他們在政府框架中的地位的那些規則。
奧斯丁暗示，當把不列顛主權議會中的各部分或各成員當作一
英格蘭主權觀點的批評。他認為，奧斯丁教義(憲法的目的就是去
界定主權者)導致了一個不幸后果，那就是，所有關于下議院成員
資格的法律都被排除在憲法領域之外，這是因為，奧斯丁沒有把主
權寄予國王、貴族院和下議院身上，而是置于國王、貴族院和選民
身上。梅特蘭繼續講道，這在現實中是非常不妥的，惟一的結果就
是把“平日稱作憲法的大部分內容”排除在外。他又說：“最確定的
是，即將研習憲法的學生如果相信主考官不會脫離奧斯丁定義的
范圍，他將大錯而特錯。舉例來說，國王未經議會同意是否有權征
稅，通常被認為是重大而典型的憲法問題，但是，它卻不在奧斯丁
定義的范圍之內�！�
劍橋大學法律考官的偏好可能只是有說服力的論據之一，但
是，在梅特蘭所開列的清單上，再添加一些例子并非難事。所有關
涉公民自由、部長權力和警察責任的法律通常都被認為具有憲法
意蘊，但是，它們并沒有直接去界定主權者。梅特蘭認為，人們無
法為憲法學者的研究對象設定一個恰當的邏輯范圍，我們同意他
的觀點�，F在可能不太明顯，但在19世紀，如果不懂各種土地占有
形式之間的區別，人們就無法理解議會的投票——結果，“我們全
部的憲法有時倒像不動產法的附庸” 然而，任何法律部門，無
論它們初看上去是涉及金融還是犯罪，亦或是地方政府，都可能引
起憲法問題。像政策一樣，憲法問題產生于行政的裂隙之間。納
稅法令、地方法規或商會的規章都可能像制定法一樣，輕易地引發
憲法問題。
奧斯丁把上面提及的所有事項都歸入行政法領域。在他看
來，憲法規定誰應享有主權，而行政法則確定行使主權權力的方
式——或者由主權者直接行使，或者由其代理人行使。當然，某個
問題是否具有至關重要的意義，并不取決于它屬于憲法領域，還是
屬于行政法領域。但是，奧斯丁的劃界至少看上去有些不妥，而
且，它過多地依靠在“結構”和“權力”之間做出區分，當最高立法者
并非一個國王或一個單獨的統治者時，就很難輕易做出這種區分。
在涉及某個立法機關的結構和權力時，這種困難就尤其明顯。例
如，1911年和1949年《議會法》的某些條款就引發了這種結構和權
力問題，這些條款規定，在特定情形中，下議院可以推翻貴族院的
否決案。這些條款是否屬于憲法，是否在規定主權機關的“結構”，
還是屬于行政法，所規范的是下議院和國王行使委任“權力”的
方式?
在提出“什么是憲法”這一問題的各種目的中，奧斯丁的討論
很大程度上代表人們所說的哲學或法理學目的。梅特蘭則更多關
注法律實務者和教學者之間的內部協調。第三種目的也引發了為
做某種形式的區分而產生的爭論，這場爭論因戴雪而起，他試圖區
分憲法和憲法慣例這兩個領域。事實上，這一嘗試不止針對法學
內部，更多涉及的則是法學與政治科學、政治社會學和政治理論的
接壤之處。人們可以稱之為“職業目的”。
