第一章緒論——中國合同發展歷程概述
合同舊稱為契約，是隨著社會關系的日益復雜化和經濟交往的擴大
化而產生和發展的，尤其是當商品交換活動從依靠習慣調整上升到依靠
法律調整時，才真正形成了現代意義上的合同。中國作為文明古國，合同
的歷史與有文字記載的歷史一樣悠久。這段歷史不僅讓我們了解到古代
的燦爛文明、認識現代的國情，也激勵著我們在合同方面不斷進取。
一、中國古代的合同
中國有文字記載的歷史從商朝開始。但由于資料有限，我們所知的
最早的合同始于西周時期。由于本書并不從事史學研究，因此未按嚴格
的史學方式劃分中國古代、近代、現代歷史，而是將清朝以及清末民初的
合同也歸入古代合同一并介紹。
(一)西周時期的合同
從考古中得到的文獻來看，西周時期的交易活動已經十分活躍，這在
當時的青銅器銘文中有不少記載。如《矢人盤銘》等，即記錄了因違約引
起的合同糾紛，也記錄了對當事人賠償責任的追究。
西周的合同有“傅別”、“質劑”和“書契”等形式�！案祫e”是當時的借
貸券書，是處理債權糾紛的原始憑據。其形式是在券書中間書寫一個大
的中字，再從中一分為二，雙方當事人各執一半。債權人持左卷，債務人
持右卷。所以，“傅別”的券書內容與中字均被分為兩半。
“質劑”是商品交易的買賣合同，也是處理買賣交易糾紛的法律依據。
在形式上“質劑”是長短不同的兩種合同券書，凡奴隸、牲畜之類的大宗交
易謂之“大市”，使用“長券”即“質”；而器具、珍異之類的小宗交易則稱為
“小市”，使用“短券”即“劑”。它是在同一券書上書寫內容相同的一式兩
份合同，再從中一分為二，雙方當事人各執一份。所以，“質劑”雖被分為
兩半，但各自的合同內容卻是完整的。
“書契”有廣義與狹義之分，廣義“書契”指一般文字或文書，狹義“書
契”專指合同。但它又有廣義與狹義之分，前者泛指一般合同的文書憑
證，后者特指財物收受贈與關系的合同文書。合同文書與“傅別”的區別
主要在于：收受贈與不構成債權債務關系，更不發生孳息利率后果�！皶�
契”與“傅別”、“質劑”的形式均不相同，它是將文書內容一式兩份書寫于
兩份券書上，雙方當事人各執一件 。
從人們對西周文明的研究來看，西周在合同制度方面的民事法律規
范已經非常發達，當事人要求履行合同責任并通過訴訟解決合同糾紛的
行為也比較普遍。
(二)秦代的合同
秦朝推行的重農抑商政策扼制了商品經濟的發展，私人間的債務糾
紛也相應減少，以至于百姓因賦稅、罰款、損壞公物等原因與官府發生的
債務關系，成了秦代債權法律規定上的最主要表現形式。
合同之債是秦代債務的主要形式。秦代書面合同的形式分左右兩部
分，合同關系中債權人“操右券以責”。 當時的合同種類主要有買賣合
同、借貸合同、租借合同、雇傭合同等，當時的文獻對此有大量的記載。
(三)漢代的合同
兩漢時期是封建專制主義中央集權鞏固和發展的時期。兩漢統治者
實行輕徭薄賦政策，社會經濟很快得到恢復和發展。隨著商品經濟的發
展，債的關系也很普遍。凡買賣、借貸和租賃等關系的建立，大都訂立合
同作為依據。
1．買賣合同
漢朝的買賣合同被稱為“券書”�！叭瘯痹诋敃r起著重要的法律作
用。從漢朝法律中可以發現，凡屬個人所有財物，均可自行買賣，成交之
后訂立合同。關于土地買賣，更是規定不論大宗的土地買賣，還是少量的
土地買賣，都要訂立合同。
2．借貸合同
漢朝借貸關系十分活躍，一些官僚貴族巨商富賈參與期間。他們放
債往往是高利盤剝，而債務人則往往到期無力償還，并由此致使社會矛盾
激化。朝廷為了緩和這種矛盾，曾明令限制利率，超過法定利率的行為叫
做“取息過律”，要受到懲罰。
(四)唐代的合同
中國的唐代在對外經濟交往中創造了輝煌的成就，在經濟交往中普
遍使用了合同文書而且品種繁多。在敦煌和吐魯番出土的唐代文書中，
有不少供人們立契參考之用的合同“樣文”，當時還有專門替人寫契的書
契人，說明這一時期合同形式已相對固定化和正規化。
法律本身對合同格式內容沒有做出硬性規定，但是合同訂立的前提
是當事人雙方“兩情和同”，即雙方合意；格式合同遵從民間習慣。唐代合
同大多包括標的、價金、交割方式、期限、違約處罰、擔保等項內容。
1．買賣合同
唐代的買賣合同分為不動產和動產兩類，唐律令對買賣合同有較多
規定。其中對不動產土地的買賣有如下的嚴格限制：
一是只能買賣政府許可買賣的土地，出賣永業田、口分田受到嚴格限
制；
二是土地買賣必須符合法定的程序，實行“兩稅法”以后還要向官府
申請轉移該項土地所負擔的賦稅；
三是訂立土地買賣合同，寫明土地的四至，還有“車行水道依舊通”等
地役權約定；
四是土地上的附著物隨之轉讓，即俗語所說的“樹當隨宅，別無酬
例”。①
唐代的動產買賣，如奴婢、牲畜等必須在三日內于市司訂立“市券”，
交納稅金，使買賣行為在法律上正式生效，以保護買賣雙方的合法利益。
為了防止買賣的物體帶有弊病，法律還設定了瑕疵擔保，允許在“立券之
后，有舊病者三日內聽悔；無病欺者市如法，違者笞四十”。這既有利于官
府對動產買賣的管理和控制，又避免讓賣方利益受損。
2．借貸合同
唐代的借貸方式分為有利息的“出舉”和無利息的“負債”。法律承認
當事人雙方自愿訂立的“出舉”合同，但是為禁止高利盤剝，法律限定公私
出舉的利息上限“不得過六分，積日雖多，不得過一倍”。即禁止復利，得
息累計與本金相等、本利合計為原來兩倍時，停止計息。違反者所得非法
利息，沒入官府。
對于負債合同，唐律規定若到期不還，一匹以上，過期二十日笞二十，
二十日加一等，罪止杖六十；三十匹加二等，一百匹又加三等，同時債務仍
得償還。唐代要求訂立此類合同時，必須設立擔保；如果債務人到期不能
償還，債權人有權請求擔保人代為償還。另外債權人也有權請求官府，采
①劉案周．《八譜類記)卷下。
取扣押等強制手段代為追償。但法律嚴禁債權人自行扣押債務人的財
物，否則構成犯罪。
(五)宋代的合同
宋代的不動產轉讓有買賣、典賣等多種形式，其中買賣還有絕賣和活
賣之分。絕賣是所有權轉移后永不回贖；而“活賣”，又稱典賣，是在一定
的期限內可以收贖，故典賣比絕賣價低；如在限定的時間內不回贖，則成
絕賣。
1．買賣合同
宋代法律對于不動產買賣的合同有詳細規定，這類合同成立的要件
如下：
第一，業主欲出賣不動產時，房親、鄰人對不動產有先買權；
第二，不動產買賣合同必須繳納契稅(輸錢)，并由官府在合同上加蓋
官印(印契)；
第三，在買賣田宅的同時，必須將附在其上的賦稅義務轉移給新業
主；
第四，訂立不動產買賣合同后，必須轉移標的的實際占有，即賣方必
須離開產業。
2．典賣合同
除不動產買賣外，還有不動產典賣的規定：
第一，一物不得兩典，即法律說的重疊典當；
第二，合同中明確約定回贖的期限，期限內出典人(業主)有權回贖該
產業；
第三，對于沒有約定回贖期限，或約定不清的典賣合同，法律規定在
三十年內允許回贖；
第四，價金限一百二十天內交付，以錢交付的再以錢贖回，以紙幣交
付的再以紙幣贖回，避免有人借貨幣貶值從中漁利。
(六)元代合同
元代有很多的“契式”，說明元代逐漸在統一和規范合同。
對于田宅等不動產買賣和典賣，元代更強調“經官給據”、“先問親
鄰”、“印契稅契”、“過割賦稅”四個法定要件，這在典賣田宅的契式中都可
以見到。其中后三個要件是宋代法律已有的規定，但“經官給據”乃元之
獨創，也是古代民法史上所僅見�！敖浌俳o據”即是所有權人在出賣土地
時要提出申請、經官勘查并書面許可后發給出據才可交易。這一制度在
一定程度上可以防止非法處分他人田宅的行為，但手續過于繁雜，不利于
交易。
元對典當、借貸、租佃、運輸等合同都有專門規定，內容較之以前繁
雜、細密。
(七)明代的合同
明代的合同形式已相當規范，除雙方當事人要簽名畫押外，中人、保
人也要附署之，并負有連帶責任。明代簡化了買賣合同的訂立程序，僅強
調不動產買賣與奴婢買賣必須稅契印契，田宅買賣過割賦稅。，然而在民
間，更流行的還是未經稅契印契的“白契”。 雖然法律不再硬性要求土地
買賣“先問親鄰”，但該傳統仍然保留。
從明代開始，租佃合同關系進一步趨于復雜，形成了“一田二主”、“一
田三主”的特殊類型的永佃權，民間習慣不僅土地的所有權可以買賣交
易，就是這種土地的永佃權也可以買賣交易。隨著商業發展，商業規模擴
大，明代還出現了合伙合同的契式，這可算是目前僅見的中國古代最早的
合伙合同的契式。
(八)清朝的合同
當清政權發展到雍乾時期，中國的商品生產與交換已經達到了前所
未有的頂峰，合同的體現形式也隨之發展。。民事行為中大量以合同作為
憑證，以確認雙方的權利和義務。這一時期官方已經開始提供官版契紙，
民間則有手寫合同，但民間合同必須符合國家法律。
根據清律，買賣土地、房屋、奴婢須經官府同意，并履行稅契的程序，
才具有法律效力。凡加蓋官印的契紙為紅契。稅契通常在立契后一年內
繳清，逾期則依法懲治。在繳納稅契的同時，還要將賣主的土地和應納的
賦稅過戶于買方名下，即所謂“過割”，以便確認所有權的變更。
除了加蓋官印的紅契外，民間訂立的“白契”也具有民事法律效力，只
不過在證據效力上白契不如紅契。在當時，使用白契購買的奴婢，除年限
久遠者外均允許贖身。但使用紅契購買奴婢，其子孫也永遠是奴婢，，由
于白契的大量使用，雖然大清律明文規定了對不納稅契者的懲罰，但在實
際操作中卻難以完全實現。為了保證合同的履行，當時還有保人制度，在
簽訂合同時由保人同時簽字以示承擔法律責任。
(九)清末民初的合同
鴉片戰爭打破了中國合同發展的正常進程，晚清政府迫于壓力開始
了革新，通過仿效德、日等國法律使其法律體系向列強靠攏，其中重要的
變革之一就是契約自由思想的確立。契約自由是古典資本主義三大民法
原則之一，這一原則在中國的建立無疑是一種社會進步。但晚清的法律
制度改革并不徹底，因而新的合同制度尚未得到充分發展清政權便被推
翻。
民國時期以后，中國的合同傳統并無大的改變，特別是缺少違約責任
條款，而違約責任條款則是西方合同的重要內容。由于這一傳統的存在，
民國時期的合同無法依靠其本身解決糾紛，只能找第三方出面調處。當
時的買賣如果是現貨的動產，一般多用口頭協議；如果需要定貨，對于并
不熟悉的交易對象，由于無法確認對方資信而必須訂立書面合同。
中國合同習慣的形成，是其特有的歷史背景及文化氛圍的產物。在
“重義輕利”的中國傳統道德影響下，社會并不贊賞個人追求“利”的行為，
因而合同雙方在處理爭議時便須商請第三方協調、裁定。由于當時的交
際圈相對較小，一旦哪一方違約不僅要承受經濟上的賠償，還要承受來自
社會輿論的壓力，而且其日后的經營也會受到很大影響。
此外還有一個操作層面的原因。如果需要將違約責任寫入合同，當
事人雙方就必須在設立違約責任時“討價還價”從而增加交易成本。如果
合同雙方能夠自覺信守承諾，則可免去雙方此類交易成本。一旦信守合
同的商家多于違約的商家，商人群體就有可能選擇不將違約責任寫入合
同．在一個重視人際關系的社會更是如此。
