三、中國法律界關于非法證據排除規則的不同理解
(一)中國非法證據的界定和有關排除非法證據的規定
非法證據排除規則的實質是保護人權問題。因此，有關保護人權的規
定，特別是有關保護人身權利和財產權利的規定，也可以認為是非法證據排
除規則的法律根據。各國在保護人權方面很注重防止國家對個人的人身、
時產和隱私的非法侵犯。但是，為了偵查犯罪和打擊犯罪的需要，各國都規
定了國家對個人的人身和財產及隱私可以適當地介入。適當的介入即要注
意在保護人權與偵查犯罪兩方面取得平衡的，體現為以合法的方式對犯罪
嫌疑人進行逮捕、搜查和羈押以及對相關財產進行搜查和扣押。超過了法
律規定的度即是非法的侵犯個人的權利。我國法律中有不少保護人權的相
關的規定，如憲法中關于保護公民權利的規定、訴訟法中關于取證的規定、
最高法院解釋中關于不得采納非法證據的規定，等等。
國家機關及其工作人員違反法律、侵犯當事人權利收集的證據是非法
證據。在我國的法學理論界還認為證據有合法性的特征，如證據必須符合
法定的形式、經過審查判斷等等，違反這些性質的證據是否都是非法證據排
除規則意義上的非法證據，這個問題應當予以澄清。
與非法證據排除規則有關的問題首先是什么是非法證據，然后才能探
討在什么情況下產生非法證據以及如何處理。盡管各國非法證據排除的范
圍或方式有所不同，但有一點是相同的，即非法證據排除規則中的非法證據
指國家機關及其工作人員，通常指負責偵查工作的警察，在收集證據的過程
中違反法律、侵犯當事人的權利而取得的證據。這與中國的證據法理論中
的證據的合法性有所差異，因此，本節將探討這個問題，以免引起歧義。
中國《訴訟法大辭典》對“非法證據”的釋義為：“不符合法定來源和形
式的或者違反訴訟程序取得的證據資料�！� 我國的刑事訴訟法教科書 闡
述了證據的合法性，主要體現在四個方面：(1)證據必須具有法律規定的形
式和由法定人員依照法定程序收集、運用；(2)證據必須具有合法的形式，
不符合這法律規定形式的就不是合法的證據，不能作為刑事證據 ；(3)證
據必須有合法的來源，即證人證言必須出自合格的證人，犯罪嫌疑人、被告
人口供必須由本人作出，對精神病鑒定必須由省級人民政府指定的醫院進
行，等等；(4)證據必須經法定程序查證屬實。
以上對證據合法性的闡述是論述證據能力所必要的，即一件事實在成
為刑事司法中定案的根據必須具備相應的條件，經過一定的程序加以認定，
否則不能成為法院定案的根據。但是筆者認為，不合法的證據并不等于非
法證據，不合法指不符合法律規定，而非法指違反了法律的規定。證據的合
法性與非法證據排除規則有一定的關系，尤其是以上第(1)點，即證據是由
法定人員依照法定程序收集、運用，不符合以上四點的證據缺乏法律性或合
法性，或者可能就不能成為證據；但是，不宜說不符合以上四點的證據就是
非法證據排除規則意義上的非法證據。
筆者認為，非法證據排除規則中的“非法證據”，僅指在收集該證據的過
程中違反了法律規定、侵犯了犯罪嫌疑人、被告人合法權利的證據。以侵犯
個人權利的方式取得的非法證據與形式不合法證據或不是司法人員取得的
證據或未經審查的證據有一個重要的區別，這就是前者不能轉化為合法證
據，而后者通過補辦合法手續則可以轉化為合法證據。例如偵查人員以刑
訊逼供的方式得到被告人的口供，在以后的訊問中即使不再使用刑訊逼供，
被告人也可能重復其已經作出的口供，第二次的口供從形式上看是合法的，
但是因為已經有刑訊逼供的口供存在，以后同樣的口供也是不合法的，不能
作為證據使用，否則以非法證據排除規則的方式禁止刑訊逼供就變得毫無
意義。與之相比較，如果一份鑒定結論沒有鑒定人簽字，這是形式上不合
法，只是發現后可以讓鑒定人補簽，從而可以將其轉化為合法證據；不是司
法人員取得的證據經過司法人員的確認可以轉化為司法人員收集的證據；
未經審查的證據經過審查后可以變成“審查過的證據”。
非法證據排除規則中的非法證據包括非法取得的言詞和實物。言詞的
概念是指一切的表達，包括聲音的表達和以語言文字記錄下來的表達。各
國及聯合國非法證據排除規則有所不同，相應的非法的言詞證據的范圍也
有所不同，如美國的非法證據排除規則規定了非法證據不得用于對在取證
過程中侵犯了其權利的人的審判中采納，這就把非法言詞證據的范圍限定
在被告人的陳述，因為在取得其他言詞證據的過程中并沒有侵犯被告人的
利益，故其他言詞證據不適用非法證據排除規則；聯合國和其他國家沒有這
樣的規定，所以，非法的言詞證據包括被告人的供述，也可能包括證人證言。
相比之下，我國最高人民法院和最高人民檢察院的規定應當排除的非
法言詞證據包括：證人證言、被害人陳述、被告人供述。就非法證據排除規
則中的非法言詞證據范圍而言，我國的非法言詞的范圍比美國的大，也比聯
合國的標準范圍大；但就言詞證據本身來講，我國的言詞證據的范圍又比較
小。 實際上，在我國非法的言詞證據也主要是指非法取得的被告人的口
供，在現階段，特別是刑訊逼供所得到的口供，很少涉及其他言詞證據。
中國還沒有關于非法取得的實物證據排除的規定，參考國外非法證據
排除規則的理論和實踐，非法的實物證據通常指在非法的搜查和扣押中得
到的實物以及毒樹之果中的實物。雖然我國沒有這方面的規定，但關于保
護人權、嚴禁非法逮捕、保護財產權等方面也有不少規定，這些都可以成為
確立我國的非法證據排除規則的法律依據。
(二)中國法律界對毒樹之果的不同理解
中國法學界對于毒樹之果是否應當排除也有不少爭論。需要指出的
是，中國有些學者所言的“毒樹之果”與美國該詞的原意在范圍上有所不同。
有的中國學者認為，在訴訟理論上，將刑訊逼供獲取的供認稱為“毒樹”；把
由供認提供的證據線索再獲得的物證、書證等稱為“毒樹之果”(簡稱“毒
果”) ；也有人認為，所謂毒樹之果，是指通過非法證據獲得的證據 ；還有
人把毒樹之果理解為“任何直接或間接產生于非法搜查行為的其他證據，包
括言詞證據和實物證據” 。這些理解都比美國的“毒樹之果”范圍小，美國
的“毒樹之果”可以指由非法行為，如逮捕、扣押、逼供間接的產生的證據，也
可以指以非法口供或非法取得的實物證據為線索而得到的其他證據。 也
有的中國學者對美國毒樹之果就是非法證據，如何家弘教授說：“在美國的
刑事司法制度中有一個頗為著名且頗具特色的法則，即‘毒樹之果’法則
(The Fruit of the Poisonous Tree Doctrine)。按照該法則的規定，通過不符合
法律規定的搜查、訊問等偵查活動獲得的證據材料不得在審判中用作
證據�！�
本文并不論證各位中國學者對“毒樹之果”的闡述，對毒樹之果的不同
的理解都有各自的根據。為了避免歧義，筆者認為，“毒樹之果”是指由任何
非法行為或證據間接取得的證據，包括下列六類：一是非法行為所間接獲得
的證據，如警察對一座房子進行了非法的搜查，發現了一些線索(在線索不
是證據的情況下)，根據線索，他們在以后的搜查中發現了犯罪證據，再如，
對某人進行非法逮捕后得到其口供；二是與違法收集證據密切不可分的證
據，如違法收集的證據的照片、與這些證據有關的搜查扣押調查筆錄、鑒定
書等；三是以違法收集的證據為線索發現的證據，如根據違法扣押的文件中
所得的信息而獲得的自白中引導出的證據、依據違法的口供所獲得的物證
等；四是以違法取得的證據作為引誘所獲得的證據，如警察對某人的房子進
行非法搜查發現海洛因。他們將這些證據給某人看，某人承認了持有這些
毒品或者出示違法收集的證據得到的口供等；五是違法取得的口供后再次
訊問得到的口供；六是非法行為后多重間接得來的證據，如在非法逮捕后得
到的口供，以非法口供為線索取得的其他證據。
(三)關于非法證據排除規則中“排除”途徑的理解
根據我國目前的法律和最高人民法院、最高人民檢察院的規定：“凡是
發現犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言是偵查人員以非法方法收集
的，應當堅決予以排除，不能給刑訊逼供等非法取證行為留下任何余地�！�
在中國，雖然最高人民法院和最高人民檢察院制定了排除非法證據的
規定，但是，在中國這方面有幾個問題使排除非法證據事項落不到實處：在
開庭審判之前，中國沒有對排除非法證據的聽審程序。美國的刑事訴訟中
在開庭審判之前有若干審前程序，例如：預審程序，由治安法官主持聽審，其
功能是決定逮捕，搜查和扣押是否合法；證據展示程序，控辯雙方向對方展
示本方證據；非法證據排除程序，由被告人提出排除非法證據的動議，由法
院主持聽審；被告人答辯程序，即被告人對所指控的罪作出三種答辯的任何
一種，其間進行辯訴交易。在中國，這些程序都沒有，從而不能保障被告人
在開庭審判之前有機會向法院提出排除非法證據的要求。
在開庭審判中，也沒有排除非法證據的程序。即使被告人提出某個物
證是非法所得或口供是刑訊逼供所得，這種情況被稱為是“翻供”，法院可以
置之不理，如杜培武案中，被告人杜培武曾經將被打時的血衣帶至法庭以證
明刑訊逼供，法庭對此仍然置之不理。
由于以上情況，筆者多方調查了解，在我國尚未發現一例排除非法證據
的案件。要使非法證據排除規則得以實行，必須有相應的操作程序。在美
國，警察在訊問嫌疑人時律師可以在場，嫌疑人被告人也可以隨時與律師聯
絡。在審判之前還有一系列審前程序。通過這些活動，嫌疑人、被告人和他
的律師可以了解警察和公訴人所掌握并準備在法庭審判時使用的證據，這
才能使被告方提出非法證據排除的動議提供了可能。我國目前的刑事司法
中訊問時律師不能在場，審前沒有證據展示制度。在法庭審理之前，被告方
并不完全了解控訴方所掌握的證據，也不知道控訴方在法庭審理時將使用
何種證據，這樣，被告方就無法提出關于非法證據的排除的請求。故此，非
法證據排除規則的前提是被告方事先了解公訴方所掌握和準備使用的證
據，以便準備提出排除非法證據的要求。因此，如果需要在中國確立非法證
據排除規則，必須先使被告方有能夠了解指控證據的機會。
非法證據排除規則的核心含義是在審判中不得采納非法證據，但是美
國的非法證據排除規則的審理程序并不是發生在法庭審理程序之中，而是
在法庭審理之前。因為美國使用陪審團決定被告人是否有罪這樣的事實問
題，如果非法證據排除問題在法庭審理中進行，一方面會干擾該案件的審
判，另一方面，陪審團接觸到非法證據，會對其作出裁決產生影響，再排除非
法證據也就失去了意義。中國沒有類似于英美刑事司法中的陪審制度，中
國的陪審制度其實是參審制，由陪審員和法官共同審理案件，共同決定事實
問題和法律問題。如果在中國確立非法證據排除規則，這個規則必須具有
操作性，必須事先設計排除規則的審理程序，否則，即使法律規定了非法證
據排除規則，在實踐中也可以落空。
