“黑白合同”的法律探討及效力判斷--《民事法律實務》

“黑白合同”的法律探討及效力判斷
劉 偉 馮 丹
[摘要] “黑白合同”是當前建設工程領域普遍存在的一種不正 �，F象。建設工程施工合同的雙方當事人除經過招投標簽訂的正式合 同外，另外還簽訂一份或一份以上實際履行的補充協議，正式合同與補 充協議的實質性內容相異，用來規避招投標制度，或實現某種非法的利 益�！昂诎缀贤�”的形成具有深刻而復雜的社會背景，但這一概念在法律 上并無明確的界定。本文剖析了建設工程合同的特殊性、“黑白合同”的 含義、形成原因及其表現形式，并對其法律效力予以探討，指出：“黑白合 同”違背我國招標投標法所確立的公開、公平、公正的原則，將使公開招 投標失去意義，進而損害社會公共利益，應明令禁止。同時，本文也就招 投標形成的建設工程合同實質性內容的合法變更做了論述。
一、什么是“黑白合同”
建設工程領域中的“黑白合同”又稱“陰陽合同”，它是指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂的兩份或兩份以上實質性內容相異的合同。通常把經過招標、投標經備案的正式合同稱為“白合同”，把實際履行的補充協議稱為“黑合同”。 從文字上就可以看出合同的性質。即“白合同”、“陽合同”是經得起政府機關的檢查監督的，光明磊落的；而“黑合同”、“陰合同”是經不起政府機關的檢查監督的，搞私下交易的，不合法的。
二、建設工程合同的特殊性
建設工程合同也是合同的一種，但是由于建設工程商品的特殊性，使它具備了與一般合同不同的特點：
(一)一般民事合同的成立只需要當事人形成合意，但建設工程合同不僅需要當事人形成合意，還必須有政府部門的監管。特別是政府投資項目友對社會有重要影響的公益工程世界各國普遍采用了招標投標方式進行工程承包、發包交易活動
1． 招標是特殊的要約邀請。要約邀請是指行為人希望他人向自己發出要 約的意思表示。
2．投標是要約。投標人具有訂立合同的意思，他們希望以所報的條件與招標人簽訂合同。投標書具備了合同成立的實質性內容，包括工程項目、工程量、工程的質量要求、工程的安全生產要求、工程價款或計價方式、工程款支付方式、工期、違約責任和解決爭議方式等，表明一經招標人承諾，投標人即受該意思表示的約束 3．中標是承諾。在招標過程中，當評標委員會從投標人中選擇出最佳投標 人，選定中標對象后發出自己中標通知書即為承諾，至此雙方對合同的實質內容 就達成了合意�！墩袠送稑朔ā返�45條明確規定：“中標通知書對招標 人和中標人具有法律效力，中標通知書發出后，招標人改變中標結果的或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任�！币簿褪钦f中標通知書一旦到達投標人，合同即成立。
(二)招投標形成的合同法律關系的復合性 法律關系是在法律規范調整社會關系的過程中的形成的人們之間的權利和義務關系。通過招投標活動成立的建設工程合同不僅應受合同法的調整，還受到招標投標法的調整，得以具備了民事法律關系與行政法律關系的雙重性質：
1．民事法律關系。主要體現在招標人和投標人享有平等的法律地位，不受任何人的非法干涉。
2．行政法律關系。主要體現在行政管理部門依法對招標投標活動實施的行政監管。招投標過程的主體不僅是招標方與投標方，還包括政府部門。通過招投標形成的建設工程合同不僅是當事人合意的表現，也體現了社會公共利益。
三、建設工程“黑白合同”的形成原因及其表現形式
目前在立法中并無“黑白合同”這一術語，它只是對一種社會現象的概括。建設工程“黑白合同”的出現有其深刻的原因及復雜的表現形式。
(一)形成原因
1．社會原因。目前建筑市場競爭激烈，存在僧多粥少的情況，不少建設方利用自身的地位優勢對施工方提出種種苛刻的要求，而施工方為了生存只得忍氣吞聲，一而再再而三地簽訂補充協議，接受不平等的條件。
2．法律原因。當建設工程合同中包含有民事法律關系與行政法律關系時，私人利益和政府代表的社會公共利益便會形成一對矛盾。這對矛盾沖突時便會引發當事人追求自身利益的最大化，規避政府監管，從而簽訂“黑白合同”的行為。
(二)表現形式
從合同簽訂的不同時間來看，“黑白合同”可分為：
1．“黑白合同”簽訂在中標之前
為了規避招投標帶來的施工和選擇的不確定風險，不少招標人想方設法探制招投標結果。具體表現為：在招投標之前與潛在的投標人進行實質性內容談判，要求寫承諾書，甚至有的在進行招投標之前施工者就已進場施工。當設定投標條件或固定中標人后，建設方再按照政府部門監管要求舉行招投標：簽訂用于備案的合同。在這些行為之下，招標人在招標之前與施工方簽訂的協議書或施工方出具的承諾書與中標后簽訂備案的合同肯定有實質差異，于是就形成了一“黑”一“白”。這一行為實質是規避建設工程招投標，屬于虛假招投標。
2．“黑合同”簽訂在中標之后
中標后，根據雙方協商，又對備案合同進行實質內容的更改，簽訂實際履行的補充協議�，F實中大部分情況下是建設方利用自身的優勢地位迫使施工者接受不合理要求，訂立與招投標文件、中標結果實質性內容相背離的協議。但也有時施工者反過來會處于優勢地位，利用建設方工期緊等不利情況要求對招標投標文件、中標結果進行修改，另行簽訂“黑合同”。還有些時候，招標人和中標人為了共同的利益，對原合同進行實質性內容的修改，形成了“黑合同”。
四、“黑白合同”的法律界定
《招標投標法》第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議�！� 《招標投標法》的立法宗旨，就是要確立招標的原則。招投標的原則就
是通過公開、公平、公正的招標行為，在確定合同雙方的同時，也確定了合同的實質性內容，如果在中標后允許雙方變更原招投標過程中已經確定的合同實質性內容。這將讓公開使投標失去意義，成為一場“公開秀”，而且更嚴重的是這將損害社會公共利益以及參加投標而未中標的其他競標人的合法利益。因此《招標投標法》特別在第46條明確禁止這一行為。從法律角度確立了“白合同”(經過招標、投標中標后雙方經備案的正式合同)的合法地位，是受法律保護的有效合同。同時對“黑合同”(改變“白合同”實質內容的補充協議)的不合法情況予以明確，法律明令禁止。
五、“黑白合同”的效力分析 從“黑白合同”的表現形成上來看，主要有兩種情況：一是“黑合同’’簽訂在中標之前；另一是“黑合同”簽訂在中標之后，“白合同”只是為了應付政府部門的監管�！昂诤贤�”是對“白合同”實質性內容的否定。
(一)“黑合同”簽訂在中標之前，“黑白合同”均無效
《招標投標法》第43條規定，“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判�！钡�55條規定了依法必須進行招標的項目，當事人進行實質性談判影響中標結果的，中標無效。如果“黑合同”簽訂在中標之前，結果又是“黑合同”的一方成為中標人，一般自然影響了中標結果，中標無效。這種情況屬于典型的虛假招投標，因此簽訂的“白合同”也無效。 而“黑合同”則由于違反了必須經過招投標的規定，其訂立本身也是無效的。在此過程中，招標人與中標人均是違法者，如果確定“白合同”有效，則鼓勵了中標人的違法行為。如果確定“黑合同”有效，則支持了招標人的違法行為。據此，“黑白合同”均應無效。
(二)“黑合同”簽訂在中標之后，“黑合同”對“白合同”的實質性內容進行變更的，變更的內容無效 如果“白合同”的成立是合法有效的，“黑合同”簽訂在“白合同”之后，則完全適用《招標投標法》第46條。在此情況下“黑合同”對“白合同”中的實質性內容進行變更，根據《合同法》第52條關于判斷合同無效的幾種法定情形的規定，那么變更的內容為無效。
六、招投標形成的建設工程合同實質性內容的合法變更
《招標投標法》第46條雖然規定了不得簽訂背離合同實質性內容的其他協議，但并不是說招投標形成的建設工程合同絕對不能做實質性內容的變更，此種變更只要不違背該條立法宗旨，就應認定為合法。即應同時具備以下兩個條件：
(一)變更的前提條件：客觀情況發生根本性變化
如果合同成立后的客觀情況與招標投標時發生了根本性的變化，即招投標時的條件都已不具備時，當時所體現的社會公共利益、公眾安全和第三者的合法權益也發生了根本性變化，此時如果不允許雙方當事人對合同實質性內容做出變更，則不符合《招標投標法》第46條的立法宗旨。
(二)變更的實質條件，當事人協商一致
只有當具備了上述前提條件的情況下，客觀情況允許對合同變更時，根據《合同法》第77條規定，“當事人協商一致的可以變更合同”，經雙方當事人協商同意，才可以對合同的實質性內容進行變更。此種變更才符合《招標投標法》第46條的立法宗旨：一方面在于有效維護社會公共利益和公眾安全，防止國有資產流失和政府官員的腐��；另一方面在于保護其他未中標人的合法權益。 所以，根據《招標投標法》第46條的立法宗旨及《合同法》第77條的規定，經過招標投標形成的建設工程合同也可以進行實質性變更，但必須同時具備上述兩個條件，缺一不可。