破產抵消權與民法抵消權行使之異同
倪靜
抵消是民法中債的消滅方式之一。民法學上所謂的抵消，是指雙方互負債務而其給付種類相同，一方得以其債務與對方之債務，按對等數額使其相互消滅之意思表示。 為抵消的債權，即債務人的債權，稱為自動債權、主動債權、抵消債權或反對債權；被抵消的債權，即債權人的債權，稱為受動債權或主債權。抵消不僅是債的履行的簡化，簡省清償的手續，而且使當事人一方不必借助起訴，法院判決及公權力的強制執行而滿足其債權，乃法律所允許自力實現債權的方法。 抵消作為民商法上債消滅的一種原因和重要制度，為各國立法所肯認。如《法國民法典》第1290條規定：“債務的抵消得依法律之效力當然發生，即使債務人不知，亦同。兩宗債務自其開始同時存在起，即在各自同等數額范圍內相互消滅之�！� 《意大利民法典》第1242條規定：“抵消將消滅同時并存的兩個債務。法官不得依其職權提出抵消。如果查明共同存在的兩個債務的消滅時效尚未屆滿，則消滅時效(參閱第2934條)不阻卻抵消�！� 日本、臺灣地區的民法典均有類似的規定。
在破產程序中，為保護對破產債務人負有債務的債權人，為節省互為給付和互受給付所生的徒勞和費用，及不致有不公平結果的發生， 大多數國家的法律都在破產程序中允許破產債權債務的抵消。破產法上的抵消權，是在對民法上的抵消權適當擴張與限制的基礎上設置的。正如有學者認為，“一是抵消權制度是為了擔負擔保性的功能，通過行使抵消權，而不根據破產手續就能優先得到清償；二是如果不允許抵消，就會產生不公平的現象，即：自己欠破產財團的債務，被要求作出全面的履行；與此相對，自己擁有的債權，則作為破產債權，只能受到按比例的平均的分配”； 相同的當事人之間的債權卻處于不平等的清償地位，有違公平原則。所以，在破產制度上設立了破產抵消權制度。但也有一些國家的破產法不允許進行破產抵消，典型的國家如法國。主張禁止破產抵消的觀點主要是認為，抵消的作用在于使享有抵消權的債權人實際上擔保其債權實現的目的，破產抵消違背了按比例分配債務人財產的原則，因為享有抵消權的債權人通過抵消得到了其債權的充分償付，這使得抵消類似于一種未公開的擔保權，對其他債權人而言是不公平的。 我國采用前一種學者的觀點，允許在破產程序中行使抵消權。破產抵消權的適用范圍一方面包括破產債權，破產債權與屬于破產財產的債權的抵消。這種抵消是破產程序中最為典型也最為常見的抵消，各國破產法所規定的抵消，多指這種抵消，另一方面也包括破產費用及財團債權，允許破產債權抵消，那么首先支付的破產費用或財團債權與對債務人負債肯定可以相互抵消。當然此抵消仍為民法意義上的抵消，而不是破產程序意義上的抵消，故不受破產程序關于抵消限制的約束。
破產中抵消權的行使與民法中抵消權的行使存在著諸多差別。
第一，性質區別。我國合同法第91條規定了抵消為合同權利義務終止的情形之一；民法上的抵消根據發生原因的不同，分為法定抵消和合意抵消。法定抵消，是指依據法律規定，以當事人單方意思表示所作的抵消。 合同法第99條規定了法定抵消的行使，即當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵消，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵消的除外。當事人主張抵消的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵消不得附條件或者附期限。法定抵消屬于形成權的一種，因一方當事人的意思表示就可以產生效力，不需要相對人的協助，也沒有必要經過法院的裁判，當然抵消權利的行使也不得附期限或者附有條件。合同法第83條還規定了對受讓人的抵消，即“債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵消”。對受讓人的抵消屬于法定抵消的組成部分。合意抵消是指，互負債務的當事人經意思表示一致所作的抵消。合意抵消是建立在債的當事人意志自由原則的基礎上，并以當事人的合意為條件，當事人可以在債的履行過程中，自愿以各自的債權充抵債務清償，從而在相應的等額內消滅債的關系。合同法第100條規定了協議抵消，即當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協商一致，也可以抵消。
破產法上的抵消權，在我國《破產法》第33條是這樣規定的：“債權人對破產企業負有債務的，可以在破產清算前抵消�！备鶕@一權利，破產債權人在破產宣告前對破產人負有債務的，無論是否已到清償期限，無論債務標的、給付種類、品質是否相同，均可在破產分配完成之前相互抵消。破產抵消權，筆者認為，與破產別除權非常相似，臺灣學者甚至認為有過之而無不及。 破產抵消權，究其實質為一種破產優先受償債權，如果債權人對破產企業負有債務的，不必經過破產清算程序來消滅兩者之間的債權債務關系，債權人享有“先取特權”，只是這種“先取特權”限于對債務人的“負債”范圍內。因此，破產抵消權，其本質上是一種法律破產抵消權者，破產債權人于破產宣告時，對于破產人負有債務者，無論給付種類是否相同，得不依破產程序而為抵消；破產債權人之債權為附期限或附解除條件者，均得為抵消。
破產法上的抵消權比民法上的抵消權，對當事人具有更為重要的意義，在抵消的范圍內實際起到擔保的作用。在正常的民事活動中，當事人雙方均有支付能力，民法上的抵消權主要只是為雙方當事人節省結算時間和費用，擔保的作用并不明顯。而在破產程序中，如無抵消權的設置，破產債權人對破產人享有的債權，因破產人無力清償，只能得到一定比例的償還，甚至得不到償還，但破產債權人對破產人所負的債務，卻必須一分不少，全部清償，利益相差甚大。
第二，行使的條件不同。民法上的抵消權，如果是法定抵消必須滿足以下幾個條件：債的當事人互負債務；雙方債務標的為同一種類的給付；雙方債務均已屆履行期限；雙方債務不屬于不能抵消的債務，如與民事主體的人身或生存緊密相關的專項債務等。破產程序中的抵消權，其性質是一類法定抵消權，但是其行使卻不必受到如此嚴苛的限制。其一，在破產程序中，可以抵消的債權，不限于種類相同的債權，種類不同的債權同樣也可以抵消。由不同種類、品質的標的物形成的債權，一般折合為貨幣形式加以清償。其二，附期限的債權可以抵消。在破產案件中，無論雙方當事人的債權是否已屆清償期，都可以進行抵消；附條件的債權可以作為破產債權，未到期的債權也一律視為到期，但未到期的債權中應當減去未到期的利息。但是民法中未到期的債權則不得進行抵消。其三，附條件的債權可以抵消。在附停止條件的債權情況中，不允許直接進行抵消，破產債權人可以請求破產管理人將與該項債權數額相等的清償權提存。在破產財產的最后分配以前，視條件的成就與否，再進行處理。條件已經成就的，債權人即可請求交付已提存的作為抵消用的破產財產部分；條件沒有成就的，則該項債權不能作為破產債權而進行抵消，已提存的用作抵消的破產財產部分，則歸人一般破產財產，按破產程序對其他破產債權進行清償。對于附解除條件的債權，一般說來，破產債權人可以用此類債權進行抵消，只是對抵消款額必須提供充分的擔�；蛘邔窒呢敭a進行提存。以后如果解除條件成就了，破產債權人則必須返還已用作抵消的財產。如果在最終分配期限屆滿之前，解除條件尚未成熟，則該抵消有效，破產債權人為抵消權提供的擔保，應予解除。 其四，將來行使請求權的抵消。我國破產立法均未作出規定，筆者贊同參照日本等國立法例， 比照附條件債權的情形處理。將來行使之請求權，如不可分之債之債務人、連帶債務人，或主債務人破產時，其他不可分債務人、連帶債務人、保證人或提供擔保之第三人，將來可行使之求償權，及保證人中有人破產，其他保證人對之將來可行使之求償權等均是。 其五，超過訴訟時效即消滅時效的債權可以抵消。但是，除斥債權不能抵消，因為除斥債權為已經消滅了的債權，是實體上的消滅，“抵押權因除斥期間屆滿消滅”； 而消滅時效的債權，僅適用于請求權，且在原則上一切請求權，均得因時效之完成，減損其力量，并非其實體權利歸于消滅，債權人可以此債權對義務主張抗辯權。
第三，能夠主張權利的主體不同。民法上的抵消權，只要符合法定條件，債權人和債務人雙方均有權主張抵消。但是，在破產程序中能夠提出抵消的權利人以債權人為限，抵消必須由債權人主動向清算組提出行使，破產債務人或破產管理人均不得主張抵消。因為抵消權作為債權人的一項權利，屬于主動債權，是可以任由其行使或放棄的，而清算組提出抵消，將使破產財產減少，客觀上對多數破產債權人不利，與清算組應為全體債權人的共同利益活動的職責不符。 第四，行使的限制條件不同。民法上抵消權的行使，只要滿足上述筆者已經談到的幾個條件，雙方當事人均可以行使，沒有特別的要求。但是破產抵消權的行使卻受到下列幾個條件的限制： 其一，必須是債權人在破產案件受理前對破產人負有的債務，并且債權必須經過申報確認；破產債權人在破產案件受理后對破產人負有債務的，不適用破產抵消，目的則是為保證抵消權利的正確行使。因為破產宣告前的債務是對破產人產生的，破產宣告后的債務則是對破產財產產生的，兩者主體實際上并不相同。破產財產是用于清償全體破產債權人的，如允許這種債務抵消，就會在債權人間出現不公平清償的現象。例如，破產債權人在破產宣告后購買破產企業財產，負有債務，不予清償，卻用其不能獲得完全清償的破產債權來全額抵消，從中漁利，使其他破產債權人可分得的破產財產減少。這種行為不僅損害其他債權人的利益，還可能造成破產秩序的混亂，故法律規定，這種債務不得抵消。 其二，必須在破產分配方案公告前向管理人主張抵消，避免延誤破產程序的進行。其三，破產債權人已知破產人有不能支付到期債務或者破產申請的事實，對破產人負擔債務的，不適用破產抵消，但是，債權人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而負擔債務的除外。這里的禁止抵消以破產宣告日作為界限。如果債權人在債務人破產危機期間，出于抵消牟利的目的，惡意對破產人發生債務，那么這種債務是不能抵消的。因為僅僅禁止破產宣告前的不當抵消行為不足以保證多數破產債權人的利益，維護清償的公平。其四，破產人的債務人已知破產人有不能支付到期債務或者破產申請的事實，對破產人取得債權的，不適用破產抵消，但是，債務人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而取得債權的除外。日本的司法判例認為，此款的禁止范圍，包括對“通過對他人的破產債權作出代位償還所取得的債權”。 但是，如果債權的取得，是基于法定原因(如繼承)或得知上述情況以前的原因，則不在禁止抵消之列。其五，允許破產債權與屬于破產債務人自由財產的抵消，這種抵消發生在將破產程序適用于自然人的國家的司法實務中。筆者認為，當破產債權人主張抵消時，應不允許抵消，但破產債權人出于自己的本意主張抵消時，當無不許抵消的理由，自由財產系屬于債務人的財產，得自由處分；當然這種抵消為民法意義上的抵消而非破產法意義上的抵消。其六，實體法禁止抵消的，也不得抵消。如除斥債權不得抵消；股東出資義務形成的股東對企業的負債，不得與該股東對企業的債權抵消；根據最高人民法院的司法解釋，破產企業的股東享有的破產債權，不得與其未到位的注冊資本金相抵消； 消。例如：債務人在債權人處的財產屬于法律上的信托財產，債權人不得抵消；債權人向債務人承諾不行使抵消權或承諾債務人所交存的財產僅作特別用途使用的，抵消權不得行使。 其八，違反誠實信用原則取得的債權，不得抵消。如因破產法規定的可撤銷的行為而產生的債權。其九，受讓的破產債權不得抵消。經確認的破產債權可以轉讓，但受讓人不得以受讓的債權抵消其所欠債務人的債務。受讓的破產債權不能成立抵消權，這是考慮到破產債權人公平受償的需要。因為破產債權一般只能獲得一定比例的清償，但如果用于抵消債務時卻可以獲得全額清償。如果允許這種情況的發生，勢必導致債務人低價收買破產債權抵消債務，非法牟利。比如甲欠破產企業100萬，應當償還，在企業破產后甲受讓破產債權人乙的破產債權100萬，這兩個100萬不得抵消，否則既免除了甲的100萬欠款，又使得乙的100萬破產債權得到全額受償，不利于保護其他破產債權人的權利。 日本的學者認為，在此種情況下，即使破產人的債務人對破產債權的取得，是在其不知道破產事實的情況下善意的結果，或是基于法定的原因(如繼承)，也均禁止抵消。 其十，因破產規定的無效行為而產生的債權不得行使抵消權。
破產抵消權的行使與民法抵消權的行使并行不悖，在不違背破產法公平清償的原則下破產程序中也可以適用民法上的抵消權，只是兩者的行使存在著諸多差別，因此應區別不同情況，謹慎采用。
