一、軟法靠什么來實施?
既然軟法沒有國家強制力，那它靠什么來實施呢?也就是說，違反軟法的人承擔什么樣的責任呢?或者說，是什么動機使人們不去違反沒有國家
強制力的軟法呢?狄驥為我們提供的法律規則具有兩種“強制力”的解釋或許對我們有所啟示：禁止諸如謀殺、搶劫、縱火這類行為的規則，顯然是在其被寫入強 行法之前就已經作為某種權利規則而存在了。我們所有人都明確意識到的是，這種規則具有某種強制性，它不是超然的和抽象的，而是建立 在現實生活的基礎之上的。
一旦理解了這一點，那么制定法強迫我們對其服從的原因就很清楚了�！跃哂袕娭菩�，是因為它所闡明的是一種法律規則，而這種規則自身就是社會事實的表達�！贫ǚㄅc習慣所具有的強制力出 自同一個來源。
按狄驥的解釋，一項法律規則沒有國家強制力作為后盾，并不意味著它就沒有強制力。如果它有強制力，這種強制力不是來自外部，而正是來自于人們普遍認可的價值規范本身。狄驥還提醒我們： 我們也不能將這種法律規則的強制力與社會為確保它的實施而組織起來的約束力相混淆。
也就是說，法律規則有兩種實施方式：一種是靠規則本身所具有的強制力 ，一種是社會為確保它的實施而組織起來的約束力。拿一項刑事法律規則來說，“不得殺人”本身具有某種強制力；這種強制力來自于社會公眾的普遍認可。為了確保這項規則的實施，防止極個別的人不守規則，社會組織起政府，制定了明確的罰則 ，如“殺人者斬”。如此說來，即使沒有罰則，甚至沒有政府，“不得殺人”這項法律規則因其本身就是對社會事實的表達而具有的強制力未必不能防止人們頻頻遭殺的慘局。只是免不了有不遵守規則之人，所以人們才為這項規則配備了“政府”這樣的強制力。無疑，軟法所缺乏的國家強制力屬于后者，即社會為確保規則的實施而組織起來的約束力。
這只是狄驥給我們的啟示，或者說只是我們沿著狄驥的思路，結合我們的主題杜撰出來的假定。事實是否如此，還需要我們從討論軟法的材料中發現：
軟法是一種獨立的規范形式還是形成硬法的過渡形式，取決于幾個因素和機制。其中一個因素同一個組織的權威和能力有關�？鐕M織往往缺乏一個明確的權力中心、民意的來源和實施法律制裁的權利�！�
還取決于該組織內部多大程度上愿意實施等級化管理和強力統治。
這段話驅散了我們心頭的一塊疑云：既然社會組織起來有助于確保規則的實施，那又為什么不以這種方式來確保所有的規則得到有效實施呢?答案便是：國際社會沒有足夠的能力組織起來確保某項規則得以很好的實施，只能退而求其次來借助軟法；另一個因素我們可以看出，一個組織無意實施等級化管理和強力統治，那無疑意味著社會無意為確保規則的實施而組織起來，可能的原因就是規則本身無需這種外部強制就能得到很好的遵守。這一發現同我們從狄驥處得到的啟示相吻合，即軟法所缺乏的國家強制力實際上是社會為確保規則的實施而組織起來的約束力。如果一項規則具備了上述約束力，就已超越了軟法的范疇。否定了這項約束力，并不能否認具備規則特性的軟法本身所具有的強制力。
但這里的問題是，狄驥雖指出某些無國家強制力確保其實施的規則之所以具有強制力，是因為其自身就是社會事實的表達，也就是說，這些規則能夠得到遵守是一項社會事實。但他并沒有告訴我們這些規則(軟法是其中之一)為什么能得到很好的遵守。那么，軟法本身的強制力來自何處呢?這同樣需要我們從材料中去發現： OMC(Open Method 0f Coordination，開放協調機制)不采取法律制 裁手段(1egal sanctions)，因此，它必須依靠政治和社會壓力(political and social pressure) 來迫使它的成員遵守規則。這是一種道德力量
： ……成員國家遵守規則的動機來自同伴的壓力(peer pressure)。許多國際組織采用了OECD(Organization for Economic Cooperation and Development，經濟合作與發展組織)的軟法治理模式。這種“譴責一丟面子”(blame and shame)手段在OECD中已成為最主要的治理 方式，最近也開始被歐盟采用，在聯合國也日顯重要。
由此我們可以看出，軟法的實施方式或責任性質同道德、倫理等其他軟規則一樣，靠“譴責一丟面子”帶來的“出局”壓力來實施，違反軟法的人必須承擔“出局”的責任后果。這種“出局”不能被理解為該主體受到某種物質上的剝奪，或是原來屬于某一共同體的身份喪失，而是指他不能再和諧地融人原來的共同體，他在這個共同體中已經很沒面子了。這種“出局”雖然不一定會產生立竿見影的效果，但別人輕視他，他自己感到丟臉，以后同他人的聯系中感到處處不便。為了避免出現這種不利于己的局面產生，人們就會有動機遵守這些沒有國家強制力的軟法規則。
下面，我們以幾個具體的事例來加深對軟法實施機制的認識。2005年10月上旬，巴基斯坦控制的克什米爾地區發生里氏7．6級強烈地震，造成數萬多人死亡及重大財產損失。地震發生后，國際社會迅速做出反應。包括聯合國、歐盟在內的一些國際組織和中、印、美、英、日、德、法等國家都對受災國家表示慰問，并開始向地震災區提供緊急援助(以下簡稱“地震援助案”)。它們都向巴方派出緊急救援人員赴地震災區開展搜救工作，并提供數額不等的人道主義援助款。據筆者的了解，國際法上雖有對受災國家提供人道主義援助的良好氛圍，但一般國際法上并沒有“不捐款援助就遭受經濟制裁”的強制性規定，甚至沒有“各國必須提供援助”這樣不帶罰則的成文規則，而且各國也沒有簽署這方面的國際公約。在這樣的情況下，各國仍紛紛伸出援助之手。印度的舉動尤其值得我們注意。據報道，在過去幾十年中，圍繞著克什米爾等問題，印度和巴基斯坦兩國間爆發了多次激烈武裝沖突，雙方不僅都擁有了核武器，直到現在仍然在克什米爾實際控制線兩邊部署了數以千計的士兵，但在此次地震事件發生后，印度隨即就向巴基斯坦示好，表示愿意向巴方提供救援幫助。為什么國際組織和這么多國家都積極做出反應呢?一方面，各國際組織和國家的確出于人道主義的考慮這樣做；但更大的原因恐怕在于各國都害怕自己的國際地位受損、喪失其在國際上的發言權，尤其是有財力的發達國家。這也是為什么伸出援助之手的國家主要是上述列舉的大國而不是名不見經傳的小國。如果美英兩國對此不做出任何舉動，它們遭受的譴責將會多于同樣沒有任何舉動的其他國家，而且它們的國際地位將會極度受損進而喪失在很多事務上的發言權。這就是“譴責一丟面子”機制產生的“出局”壓力。
下面讓我們關注最近的“黃禹錫案”。據報道，韓國首爾大學調查委員會于12月23日上午就“黃禹錫造假事件”發表中期調查報告稱，2005年5月刊載于美國《科學》雜志上的黃禹錫論文數據屬于故意偽造，克隆的11個干細胞系至少有9個是偽造的。調查委員會稱，對黃如何處罰還要等待最終調查結果出來后才能決定。調查結果公布后，黃在首爾大學就造假事件向外界道歉，并提出辭去首爾大學教授之職。黃禹錫說：“我真誠地道歉。為了謝罪，我辭去首爾大學教授職務�！� 顯然，這里涉及一項科學家應該遵守的規則：科學研究應當尊重真實的實驗數據，不能偽造實際上不存在的數據。如果某位科學家違反了這項規則，韓國可能存在一項有國家強制力為后盾的硬法對其加以制裁，但顯然這項強制執行機制尚未發生作用。黃禹錫向外界道歉并辭去首爾大學教授之職，可能是因為懾于這項強制機制的威力，但我們更有理由說，如果他真的懾于這項威力，更可能的情況是他根本不去違反這項規則。造假行為被公開后，黃禹錫的自覺道歉與辭職行為同這項強制規則的威懾力并不存在必然的聯系�？梢哉f，黃的道歉與辭職行為基本上是他的自覺行為。這項自覺行為的動機何在?原因之一是黃良心發現，但這一原因很難解釋為什么在這一丑聞被披露之前黃并沒有進行道歉和辭職。所以，我們很自然將其歸結到另外的原因，即因事件被披露引 來的科學界同仁和公眾對黃的鄙視、譴責使他感覺自己很丟臉，已無顏面對科學界同仁與公眾，遑論賴在首爾大學教授的職位上?他感到自己徹底“出局”了。如果說上述“地震援助案”是各國懾于“出局”的后果使軟法得以很好遵守的例子，那么本案就是黃已違反了軟法必須承擔“出局”的后果的例子。這兩者都是軟法機制在起作用。讓我們來看一個軟法機制雖然運行但無法發揮實質性作用的例子。我國憲法雖然規定了一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸 ，但是，由于目前我國憲政審查機制的缺失 ，在審查法律是否合憲這個問題上，尚沒有形成“社會為確保這一規則的實施而組織起來的約束力”，違憲的法律無效就無法得到真正實現。在這種情況下，假如政府(廣義上的政府)制定了一項違憲的法律條款，雖然并不會因其違憲而無效，但如果社會民眾對“違憲的法律無效”這一規則普遍認可，那么這時的政府就會因自己的行為而受到民眾的譴責，遭到民眾不予認可，但未必會形成明顯的“出局”壓力。政府所遭受的不利影響僅限于此，因為選舉制度的不完善，政府沒有“落選”的實際壓力，因此，僅僅譴責并不能確保其每次制定的法律都合憲。當然，軟法在這個問題上并不是沒有“用武之地”，畢竟這一機制在發揮著作用，但我們可以大膽地說，軟法在這種情況下是無能為力的。
上面的論述只是借助個案說明了軟法機制靠丟面子導致的“出局”壓力來運行，但同時我們看到，軟法并不是在所有的情況下都能靠得住。這種“制裁”方式在什么條件下靠得住就成為我們不得不去進一步推敲的問題。這需要我們對國外討論軟法的材料進行挖掘，也需要我們再次借助上述個案。
