五、判例制度的功能
對于具有成文法傳統的法律體系而言，之所以要引入判例制度，乃是因為它能夠在顧及法的統一性與安全性的基礎之上，解決體系性的建構方式所無力解決的缺陷。也就是說，判例制度能夠適應“抽象人”具體化的趨勢，并通過協調不同的價值實踐方式來解決價值沖突問題。在我看來，判例制度對于成文法國家的刑法體系，至少具有如下六方面的功能。在中國的語境中，這些功能顯得尤為重要。
第一，構建刑法體系的開放性。對于刑法規定之不明確性，德國學者科爾曼(Kohlmann)曾作過分析，認為原因之一在于刑法材料的特殊性質，即構成要件的構建方式與構成要件要素的種類。盡管立法技術有巨大的進步，然而構成要件之構建方式仍在普世化與決疑論兩極之間游移；而構成要件要素的種類，也須在描述性構成要素與規范性構成要素之間進行選擇。原因之二則是基于其國家法根源。權力分立概念內容上經歷了變遷，行政立法大量出現。同時，司法機構的功能也發生了變化�；痉ㄙx予法院以判例權，法官的造法功能得到承認，法官法也逐漸被認為是獨立的法源。在我看來，科爾曼所作的分析多少只觸及了不明確性問題的表面，而沒有洞察到這種原因背后的真正問題所在。構成要件的構建方式在普世化與決疑論二極之間游移，與構成要件要素之種類在描述性構成要素與規范性構成要素之間選擇，其實是確定性與開放性之間的緊張直接被導人立法規定之故，這種緊張當然不可能為立法技術的進步所消除。而科爾曼所提及的國家法根源上的原因，即法官的造法功能與判例法成為獨立法源，其實倒恰恰是對確定性與開放性之間的緊張進行調適的結果。易言之，引入判例制度有助于解決確定性與開放性之間的緊張，緩解刑法體系的僵化性與封閉性，從而與社會發展形成良性互動。一方面，判例制度與犯罪構成體系所構建的彈性機制有相一致的地方：在需要去罪化的案件中，司法判例往往須借助于犯罪構成的實質違法性或整體的法秩序與道義倫理立場，為去罪提供正當性論據。另一方面，它的功能又不限于此，概括性條款與其他的模糊性概念可以通過判例得到相對明確的界定。這就使得判例制度在維護體系開放性的同時，也免去了法的不明確性之憂。
第二，使個案的救濟制度化，同時維護刑法的秩序價值。德沃金之倡導通過解釋而“使法律盡可能地公正” ，是以普通法的判例法傳統作為相應的制度性背景的，因而解釋的主觀性對其而言并不成為問題。然而，倘若這種解釋立場直接被引入成文法國家的刑法體系中，則極易引發新的問題。作為一種制度性工具，犯罪構成當然能夠被用來對個案的不正義實施救濟。然而，由于它總是操控于具有不同主觀傾向的法官手里，這就必然使得這種救濟只能是個案性的、零碎化的，帶有極強的主觀性。毫無疑問，這樣的救濟方式會造成適法不平等的現象出現，最終危及作為法的立身之本的秩序價值。而只有引入判例制度，才能夠在不危及法的秩序價值的同時，確保救濟的制度化，并解決法的統一性問題。這當然不是要否認張明楷教授的“通過解釋實然來追求、實現應然”主張的創見性。我試圖表達的毋寧是：通過解釋實然追求應然是可欲的，但這樣的解釋方式須以判例制度作為制度性背景。
第三，構建刑法的自我發展機制，使其具有回應立法的功能�；跍笮院筒恢苋允浅晌姆ū旧硭鶡o法克服的矛盾，而頻繁的立法又將損害法的秩序價值和人們對法的信賴，這就使得在成文法體系之外構建一種法的自我發展機制變得必要。判例制度的建立，不僅有助于個案性的沖突解決方式在此后類似案件中得到遵循和維護，從而解決犯罪構成體系本身所無力解決的法的統一性問題。與此同時，它還有助于在刑法體系形成內在的制度演進機制或革新機制，為此后的立法修正提供系統的司法信息。在一個曰益多元化和復雜化的現代社會里，任何立法的出臺或修正都需要建立在對相應實踐擁有良好信息的基礎之上。司法實踐中所積累的一系列判例，恰恰可以充當使立法者得以避免盲人摸象式的立法的準確指南。比如，安樂死案件是一種易于引發刑法規定的普遍性與個案正義沖突的案件，因而它們經常被納入司法判例之中來解決。作為當今唯一推行安樂死合法化的國家③，荷蘭曾長期保留以《刑法》第293條、294條 對醫務人員實施的幫助殺人行為進行刑事追究的做法。但在司法實踐中，當事人一直可根據荷蘭《刑法》第40條的規定作必要性的辯護，或者根據荷蘭司法部和皇家醫務協會的《不指控協議》提出不應受指控的主張和理由，從而不被追究刑事責任。這些均建立在法院的系列判例所確立的準則之上，其后的立法也在很大程度上以這些判例為基礎：荷蘭立法規定的安樂死所應具備的實質性要件，基本就是其法院在判例中所確立的準則的翻版。
第四，對法官的自由裁量權構成有效制約。在個案公正越來越受重視的今天，以犧牲個案公正為代價而拒絕賦子法官強勢意義上的自由裁量權已．然不可能。這意味著刑法的適用必須實現由“立法主導型”司法向“法官卞導性’’司法的過渡。隨之而來的問題便是：如何在張揚法官的自由裁量權的同時又對其進行有效控制?人們顯然很難認為借助于罪刑法定原則或者犯罪構成體系，就可以基本甚或完全實現權力的節制行使。通過類型化的構成要件，罪刑法定無疑為限制法官的權力提供了基本前提和正當性根據。然而，罪刑法定原則本身畢竟無法提供確定的判斷標準，它更多的是代表一種理念。至于犯罪構成，由于其運用通常取決于作為操控者的法官，同樣難以對司法的自由裁量權作出限制。是故，此二者充其量只是實體法所提供的第一道權力限制屏障一一不可或缺但絕非萬能靈丹�？刂品ü俚臋嗔Ξ斎贿�可以依靠各種程序性制度和規則，如公開審判制度、判決書說理制度、證據規則等。不過，基于法官的強勢意義上的自由裁量權涉及的往往不是程序問題而是實體問題，這就使得程序性設置也不可能發揮功能。最終，人們發現，相應的限制只有引入判例制度才可能：判例制度一方面承認法官具有造法職能，另一方面則通過遵循先例的要求而對這種強勢意義上的法官自由裁量權施加必要的限制。
第五，有助于培養法官的司法推理技術，從而形成解釋論的傳統。說到底，法律的事業就是解釋的事業，它需要在厚重的解釋論傳統之土壤中才能茁壯成長，而發達的司法推理技術對于解釋論傳統的形成至關重要。判決書的說理制度之所以重要，乃是基于：(1)如果法官對于判決結果給出理由，易于使當事人接受判決結果，并能加強判決書的權威性。(2)對判決結果提供論證符合司法的運作規律，體現司法理性。(3)相應理由與論證過程的說明，有助于防止法官濫用自由裁量權。(4)這一過程中必然要利用法官的推理能力與法律知識，因而更是對法官所應具備的司法技藝能力的培訓，使法官在實務中經受歷練。(5)有利于對一般公民進行法制教育。因而早在1999年，最高人民法院即正式倡導引入判決書的說理。但迄今為止，這一制度的推行卻并無實質性的進展。將之完全或者主要歸咎于中國法官的低素質的說法，顯然無法讓人信服。這也是蘇力引入“制度的進
路”之根本源由：重要的是要創造一個制度和一個制度環境，使得絕大多數法官有動力撰寫理由論說充分的司法判決書。 在我看來，判例制度恰恰可以為判決書說理制度在中國的有效推行提供現實的契機，可以為司法理性或者說技藝理性的培育提供實踐的場所。在判例制度之下，司法判決的功能不再只是解決糾紛，而且還須為以后的案件進行指導。這意味著兩點：一是它的受眾將主要不是一般公民，而是包括法官、學者等在內的專業人士：二是作為判例的司法判決必定要公之于眾，而不是經常被束之高閣。據此．人們有理由相信，判例制度極可能為法官撰寫論證有力理由充分的判決書提供強大的制度性動力。
第六，為學說影響實踐架設必要的渠道。近二十年來，通過諸多學者的努力，中國刑法學理論的發展已經取得了長足的進步。然而，相比于理論界的熱鬧非凡，刑事實務界所作的清冷反應，多少讓人聯想到泥牛人海的比喻。單純地指斥學術游離于實踐顯然有將問題簡單化之嫌疑。學術當然需要關注司法實務，但這并不意味著它應該當后者的應聲蟲．與此相應，一味地將責任歸咎于法官也未免太過苛刻。當法官們(尤其是低級法院的法官)整天疲于奔命地忙于提審、開庭和諸多的案牘工作，讓他們始終睜著一只眼去關注學術界的發展，無異是趕鴨子上架式的強求。深受大陸法傳統影響的中國刑法理論學說上的體系性、抽象性與繁復性，即使無法與作為母體的德國理論相媲美，也絕對已達到足夠難為普通法官的水平。何況，諸多學說本身又經常立場各異，很難辨識究竟哪種理論方屬主流或者已在學界達成共識。那么，這是否意味著“理論變成純粹的空談，而實踐則退化成單純的手工作坊””呢?答案是否定的，但前提是需引入判例制度。最高法院的法官或者上訴法院的法官在處理疑難案件吋，往往更可能參考和引用具有代表性的學說，以便為判決結果提供正當性論證和充分的理論依據；而只有借助于判例制度，這樣的論證和相應的學說根據才會在較大范圍內對實務產生影響。無論在普通法國家還是現代大陸法國家，通常也只有審級較高的法院所頒布的判例才對下級法院具有約束力。
