二、壟斷協議違法與否的判斷標準——本身違法原則和合理原則
壟斷協議就其本質來說是一種特殊的民事合同，正像普通民事合同可以區分為違法合同和合法合同一樣，壟斷協議也有合法的壟斷協議與非法的壟斷協議之分。
眾所周知，合同自由是各國民法所確立的一項基本原則，它與財產所有權制度、法人制度共同構成各國民法的基礎。合同自由的基本含義是：一個人是否締結某種合同關系，與誰締結這種合同關系，以及最終締結的合同關系的內容與形式如何，完全取決于當事人雙方的自由意志，不受國家和第三者的干預，除非締結的合同損害“公序良俗”。合同自由原則作為大陸法系與英美法系國家民法乃至合同法的基本原則，在19世紀自由資本主義時期得到較為徹底的貫徹。作為英美法系合同法專家的安森在其《合同法》中寫道，從某種意義上說，合同當事人可以自由地為他們自己制定法律。只要他們不違反法律的禁止性規定，他們可以就其所合意的標的制定一切他們所需要的規則，而法律將賦予他們的決定以法律效力。作為大陸法系代表的《法國民法典》亦在第1134條明文規定：“依法成立的合同，在訂立合同的當事人之間有相當于法律的效力。這種合同，只有根據當事人相互間的同意或者法律規定的原因方能撤銷�！钡词乖诤贤杂傻玫匠浞职l揮的自由資本主義時期，合同自由也不是漫無邊際的絕對的自由，它還是要受到一定的限制，這個限制就是不得違反法律的強制性規定或損害“公序良俗”。如1804年的《法國民法典》第6條明確規定，違反公共秩序和善良風俗的合同無效，而《日本民法典》也在第90條規定，以違反公共秩序和善良風俗為目的的法律行為無效。正像諾貝爾經濟學獎獲得者哈耶克所指出的那樣，“從來就不存在，也許不可能存在這樣一種法律制度：它把作為社會秩序基礎的契約債務完全交由合同當事人來決定�！焙贤杂稍瓌t受到國家更多的干預和限制是19世紀末20世紀初資本主義發展到壟斷階段開始的。當時，國家對合同自由的干預主要針對的就是大企業的壟斷行為。這主要體現為兩方面，一方面，國家對一些具有市場優勢地位(含市場支配地位)的大企業利用合同自由，通過格式合同盤剝交易對象和廣大消費者的行為進行限制和干預，這種限制與干預就體現在法院或仲裁機構可依當事人的請求確認由大企業預先擬定的顯失公平的格式合同和格式條款無效；另一方面，國家針對大企業通過訂立壟斷協議限制競爭的行為依法予以規制。正是為了適應這種需要，現代反壟斷法才作為一種重要的力量登上法律舞臺，而對壟斷協議的規制成了各國反壟斷法的中心任務之一。
壟斷協議是以限制競爭、牟取壟斷利益為目的的企業之間的協議，它的實行一般會產生損害市場競爭的結果，并進而損害整體經濟和社會公共利益，而競爭秩序(機制)、整體經濟利益和社會公共利益是民法上的公共秩序、善良風俗的具體體現。所以，對壟斷協議予以禁止符合民法的公序良俗原則，但我們必須看到，任何事物都有兩面性，壟斷協議也不例外。就一般情況而言，壟斷協議因嚴重損害競爭而應被禁止。在特殊情況下，壟斷協議或者對競爭的影響不大，其限制競爭所帶來的好處要大于限制競爭的壞處，如出口卡特爾；或者它還有可能改善市場上的競爭條件，如中小企業卡特爾。因此，不管壟斷協議對市場競爭的影響后果如何，一刀切地一律禁止顯然是不妥當的。因此，美國、德國、日本、歐盟、我國臺灣地區以及我國的《反壟斷法》(2005年草案)都采取對壟斷協議一般禁止、例外許可的原則。那么，如何區分和確定哪些壟斷協議因違法應被禁止、哪些壟斷協議因合法應被許可呢?對此，作為現代反壟斷法開山鼻祖的美國在長期的反壟斷法實踐中形成了兩項重要的原則，即本身違法原則(Per se il—legal rule)和合理原則(Rule。f reason)。這兩項原則不僅是判斷壟斷協議是否違法的基本原則，而且也是反壟斷法的兩項基本原則。
(一)本身違法原則
本身違法原則又可譯作自身違法原則、當然違法原則，它是指對市場上的某些限制競爭行為，不必考慮它們的具體情況和后果，即可直接認定這些競爭行為嚴重損害了競爭，構成違法而應予以禁止。就壟斷協議而言，一旦反壟斷主管機構或者法院認定某些種類的壟斷協議屬于反壟斷法所規定的本身違法的壟斷范疇，即可直接宣布這些壟斷協議為非法，并采取禁止等制裁措施。有學者認為，適用本身違法原則對反壟斷案件至少有以下兩方面的影響：第一，原告極可能勝訴；第二，審理案件的法院或反壟斷主管機構對案件不必進行很多調查和研究，就可以直接認定其為違法，從而可以節省判案時間和費用。
正像美國的現代反壟斷法淵源于英國對貿易限制的習慣法一樣，美國先后確立的本身違法原則和合理原則也繼受了英國習慣法對貿易協議的限制理論。早在1711年，英國的帕克勛爵即在“米切爾訴雷諾茲”一案中主張將限制競爭的行為劃分為一般的限制競爭行為和特殊的限制競爭行為，并認為前者是無效的，而后者則因限制具有合理性而是有效�？梢哉f，18世紀前和18世紀后英國的習慣法基本上是本身違法原則和合理原則的前身。具體地說，18世紀前英國的習慣法對限制貿易協議即壟斷協議采用的是本身違法原則，而18世紀后的習慣法采用的則是合理原則。
1890年，美國《謝爾曼法》第l條對壟斷協議作了規定，即“任何人以契約、托拉斯形式或其他形式的聯合、共謀，限制州際或外國之間的貿易或商業，是非法的�！睆摹吨x爾曼法》第l條的規定來看，它沒有規定法律上的例外情況，因此，可以肯定，《謝爾曼法》第l條在最初采取的是本身違法原則。后來，隨著審判實踐的豐富和經驗的積累，法官們發現將壟斷協議一律認定為非法在理論上是不科學的，在實踐上是有害的，由此產生了合理原則，從而使《謝爾曼法>>第l條獲得了科學的詮釋，即對某些壟斷協議，按本身違法原則處置，而對另一些壟斷協議，則要根據具體情況，按合理原則處理。
依照美國、德國、日本等國家反壟斷法的立法和司法經驗，直接或間接地限制商品或服務的價格的壟斷協議一般都是違法的。這是因為價格競爭是市場競爭的主要形式和手段，一旦價格被直接或間接固定，則必然嚴重窒息市場上的競爭，損害非壟斷成員以及廣大消費者的利益，妨礙科學技術的發展與進步。在司法實
踐中，通常認為以下一些壟斷協議應適用本身違法原則：橫向價格固定壟斷協議(即價格卡特爾)、劃分銷售市場、劃分銷售對象(即客戶)、聯合抵制協議以及縱向價格固定壟斷協議即限制轉售價格協議。 對上述直接或間接維持、提高或降低價格即固定價格的壟斷協議，沒有必要進行具體的分析，只要存在價格固定的事實即可認定其為非法并予以制裁。
(二)合理原則
合理原則是指對市場上的某些限制競爭行為并不必然地視為違法，其違法性得依具體情況而定。具體而言，對某些限制競爭行為案件，反壟斷主管機構或法院應具體地、仔細地考察和研究相關企業的行為目的、方式和后果，以判斷該限制競爭行為的合理與否，如果經調研認為該限制競爭行為屬于“不合理”地限制競爭，則該限制競爭行為構成違法而將被禁止；如果經調研認為該限制競爭行為屬于“合理”地限制競爭，則該限制競爭行為屬于合法的限制競爭行為，應當得到許可。
合理原則是美國聯邦最高法院在1911年的“標準石油公司案”(standard Oil case)中確立的一項原則，并最終發展成為在反壟斷法領域內應用最廣泛的一項基本原則。至此，限制競爭行為不再被視為當然違法，而是要在具體研究案件的各方面情況的基礎上，確定該限制競爭行為合理與否，合理限制競爭的，屬合法行為；而不合理限制競爭的，屬違法行為。
那么，究竟哪些限制競爭行為應適用合理原則?合理與否的判斷標準又是什么呢?這些問題是一個世界性的難題，各個國家都有自己的具體標準，學者的意見也不統一。如有學者認為“合理的限制競爭契約應該是這樣一些契約，即契約只牽涉到產業中的一個較小部分的廠商，或契約對整個產品市場沒有普遍影響’或契約的目標是合理的，不以限制競爭為目的，或締約各方不濫用特權，未造成共同漲價，等等。還有學者認為，對于包括壟斷協議的限制競爭行為，如果它們雖然有著限制競爭的目的或者后果，但同時還具有推動競爭的作用，或者能顯著改善企業的經濟效益，從而更好地滿足消費者的需求時，則可被視為具有合理性，因而也是合法行為。筆者認為，就壟斷協議等限制競爭的行為而言，判斷其是否具有合理性的標準是多樣化的。綜合世界主要國家反壟斷法的立法及司法經驗，一般情況下，如果限制競爭的行為對競爭不產生實質性的不良影響，或者限制競爭行為雖然在一定程度上和范圍上限制競爭，但從另一層面上它卻可以改善競爭的條件，推動競爭在更高層次上進行，或者限制競爭行為雖在一定程度上限制競爭，但卻可以使企業提高經濟效益或提高國際競爭力，或者限制競爭行為雖對競爭有較為嚴重的不良影響’但其實施卻有利于整體經濟、國家利益和社會公共利益等，符合上述情況之一的限制競爭行為，只要其不是徹底地摧毀市場經濟賴以存在的競爭機制，經綜合衡量其限制競爭帶來的益處大于其限制競爭的弊處的，都可視為合理的限制競爭行為而得到許可；相反，如果其限制競爭的弊處大于限制競爭的益處的’則可認定為不合理限制競爭行為，也就是非法行為，應予禁止。
在各國反壟斷法中，合理原則是應用更為廣泛的一項原則，從這個角度講，它可以說是一項主要原則，而本身違法原則只適用于某些例外情況。這些例外情況主要是由各國長期的反壟斷法實踐所充分證實的對競爭有嚴重的不良影響卻不可能帶來益處或者其限制競爭的弊處遠大于其帶來的益處的一些情況。
編號：25843
書名：反壟斷法新論
作者：周昀
