二、刑法貧困的現實性因素：刑法的實定與刑權力的文化繼承
英國歷史學家喬治。皮博迪．古奇(C。P．Cooch)在《十九世紀的歷史學與歷史學家》一書中對法律與文化的關系作了精辟的論述：法律像語言一樣，是民族的生活。它是因為民族的經驗與需要，經過自然的過程而成長起來的，法學家不能被稱為法律的制定者，正如語法家不能被稱為語言的創造者一樣；他們只是發現了群眾生活所創造的東西。這些創造物一部分仍然是習慣，而其他部分變成了法律。 G．P。Gooch的觀點實際上與馬克思主義關于法律與社會文化基礎的論述具有一定的相似性。就概念的一般意義而言，法律文化與法律生成作為社會發展的基本范疇，二者無疑存在著決定與被決定關系。也就是說，刑法因為其特有的功能，在國家的存在和社會的發展中，具有不可或缺性。同時，由于不同的法律歷史文化環境和空間文化環境，刑法對社會秩序和社會的進步所發生的作用也不同。特定社會中的實定刑法總是飄散著法律文化底蘊的氣息，社會文化的決定性不容置疑。實定刑法的反作用只具有相對意義。
但是，這種一般意義的公理在特定歷史條件下會遇到一定的挑戰。主要包括兩種情況：
一是在社會體制劇烈裂變的轉型時期。有關社會轉型的理論應該說至今仍然沒有統一的理論，但毫無疑問，社會轉型首先是現存秩序的變遷，其基本動力來源于舊有的共同價值取向的分離�！拔覀儼焉鐣贫冉Y構的一次變遷定義為規范文化的變遷。當我們觀察社會制度的最高層次的話，就會涉及整體社會價值體系的變化�！边@叢話作為一般原理是無可辯駁的，問題在于：在開放式的環境下，社會轉型總是從最初的借鑒開始，借鑒總是從移植經濟等實用性的制度和規范開始，經濟制度和規范的形成則需要對現存的法律進行重新審定，這就會導致現存刑法在一定范圍內不再具有現實性。同時，新的制度需要相應的法律保護其有序運行，而與舊有法律相適應的法律文化環境卻仍然作為基本價值取向左右著社會價值觀念。
二是在社會轉型時期，法律本土化過程出現倒置現象。在法律移植過程與法律本土化過程中，立法者較多考慮的是法律對新近建立起來的經濟等社會制度的保護程度。但是由于法律文化賴以生存和繁榮的文化環境來不及形成，現實中的情勢是：不是法律文化環境決定實定法律的生存發展，而是立法者通過立法生成實定法之后，通過實定法的推廣灌輸法律意識，希冀以此形成法律文化環境。
新中國刑權力觀念的建立和發展，實際上經歷了兩個轉型時期，其一是社會主義過渡時期，其二是由計劃經濟向社會主義市場經濟轉型時期。尤其是在向市場轉型的時期，各種觀念在交鋒中解體或生成。以公平與效率觀念在刑法中的作用為例，由于受到傳統的公平觀念及“刑期五刑”思想的影響，刑法效益問題長期以來被人忽視。直到刑法謙抑思想興起之后，刑法效益才開始真正引起人們的關注。在市場經濟條件下，市場成為配置各類社會資源的基礎手段，社會關系也出現了由身份向契約的轉變，財產成為具體化和凝固化了的自由。經濟結構的復雜性、多元化，“經濟人”概念的確立，以及社會財富的快速積累，都為“效率優先，兼顧公平”原則的凸現奠定了基礎。最為重要的是，由身份向契約的轉變帶來了刑法價值觀念上的變革，公平觀念也逐漸完成了由“絕對平均”向注重效率的過渡，刑罰公正性與效益性的兼容得到空前的重視。罰金刑的地位演變就是較好的說明。從各國刑事立法發展的進程來看，刑罰的演進大體都經歷一個由肉刑、死刑為中心到自由刑、罰金刑為主體的發展過程，現代刑法中罰金刑的地位已日趨重要。究其原因，主要有以下兩個方面：其一，公平的信念被賦予了新的含義。在市場經濟條件下，公平的內涵已擺脫了傳統意義上“均貧富”思想的束縛，更大程度上表現為機會的均等；其二，現代社會中經濟犯罪大量增生，刑法規制的對象從傳統的治安型犯罪向經濟型犯罪的方向轉化，對不法經濟行為的打擊已經成為市場化國家刑事立法與司法的重心。而經濟犯罪的貪利意圖通常表現得比較明顯，倘若一味地使用自由刑，則針對性不強，難以實現刑罰效益最大化的目標。在我國1979年《刑法》中，罰金刑顯得微不足道，一方面是罰金刑的數量較少，刑法分則總共只有20個條文規定罰金刑；另一方面，罰金刑在司法實踐中的適用率極低，即使在以后的單行刑法大量增設罰金刑刑種之后，其實際適用量也未見有大的增長。(U而在1997年《刑法》中，這種現象則得到了明顯改觀。在刑法分則第三章有關破壞市場經濟秩序的九十多種犯罪中，罰金刑成為與自由刑并重的制裁此類犯罪的方法。從某種意義上講，由于大多數犯罪行為的法定刑可以單處罰金，其靈活性甚至遠遠超出了主刑。在刑法分則其他各章的法定刑中，罰金刑同樣也被大量設置。由于在絕大多數場合，罰金刑被規定為一種必不可少的刑種，必須與主刑一同適用，筆者認為，它事實上已經成為僅次于自由刑(尤其是有期徒刑)的一種十分重要的刑罰方法，或者說對罰金刑的功用進行了發掘。
罰金刑的大量增設很大程度上是社會價值體系中公平觀念變化的結果。在計劃體制下，國家計劃指令成為維系整個國民經濟和社會發展的根本，社會資源的配置受到國家強力的控制。由于社會財富貧乏，分配形式單一，社會公平的觀念被深深賦予了平均主義的內涵。平均主義的公平觀作為對過度貧富差別的一種極端否定，具有一定的歷史合理性，但在社會財富稀缺的條件下，它又成為社會進一步發展的動力障礙，構成效率低下的重要致因。在財富匱乏的情況下，罰金刑的大量設置確實缺乏現實基礎，其普遍適用更會帶來極大的不公平性，頗有以罰代刑(自由刑)之弊。因此，罰金刑在計劃經濟體制下萎縮具有必然性。然而隨著市場化進程的加快，社會財富獲得了前所未有的迅速積累，在新的價值觀指導下，從刑法謙抑角度來看，罰金刑在抗制犯罪中的效益也將得到更進一步的發揮�！半S著現代化，生活水平的提高，隨之而來的是財產犯罪的增加，……世俗社會準則高于傳統社會準則和現代社會的金錢關系結合在一起，使得經濟犯罪成為當代社會的一個標志，無論是社會主義國家還是資本主義國家都是如此�！苯洕缸锏奈：Ρ憩F與傳統犯罪有很大的差別，它們多是法定犯，是對經濟運作秩序造成嚴重擾亂的犯罪，其經濟違法性、行政違法性的特征尤其明顯。曾在抗制傳統的財產、治安犯罪中顯示過較大效益性的自由刑，在經濟犯罪面前卻難以發揮應有的效用，罰金刑的優越性則顯露出來，這在1997年《刑法》中獲得了廣泛認同。此外，罰金刑的具體化也間接地反映了刑法的謙抑性，諸如大量倍比罰金制的設立，便帶有很強的操作性，改變了以往刑法僅僅籠統規定“并處罰金”的單一立法模式。
