第二節 酩酊駕駛與刑法第39條
1．首先必須探討的一個問題是：對于酩酊駕駛處罰的規定，是否不適用刑法第39條的規定?具體而言，這里的問題是：在通說認為不適用原因上自由行為理論的場合，即在無責任能力或限定責任能力的狀態下駕駛車輛，而且該駕駛的決意也是在此種狀態產生之后作出的場合，是否仍然認為要原封不動地適用酩酊駕駛處罰規定的法定刑呢?肯定這一點的沼尻法官的立論如下：(1)在酩酊駕駛的場合，違法性的實質在于責任能力低下這一點，因此，將作為違法性要素的酩酊狀態同時作為責任能力的要素來發揮作用，這是有悖常理的。(2)但是，從酩酊駕駛的實際情況來看，即使在未達到可以認定為酩酊程度的客觀標準的場合，認為心神耗弱亦可的場合是存在的。(3)而且，在酩酊駕駛的場合，認定心神耗弱的標準并不是像一般犯罪那樣一一是否能夠判斷是非善惡，并能夠據此采取行動一一而是必須探討其精神狀態能否保證準確且安全的汽車駕駛。因此，在酩酊駕駛的場合，心神耗弱的范圍比通常的犯罪要廣。因此，酩酊駕駛處罰規定中所謂的“有無法正常駕駛之虞的狀態”，在很大程度上包含了心神耗弱。(4)但是，如果運用以往的原因上自由行為的法理，那么，心神耗弱的場合并不適用這一法理。雖然可以減輕刑罰，但是，其結論是：不僅無法與將責任能力的減弱作為違法性實質的酩酊駕駛的處罰規定相容，而且，在處罰上，會產生與之在行為的樣態上極為相似的心神喪失的場合之間的不均衡。(5)因此，從其犯罪的特殊性來看，應當解釋為排除了關于限定責任能力的刑法總則的適用。
針對這一見解，首先提出反對意見的是植松教授。植松教授特別地將焦點集中在上述立論的第一點上。他認為，包括酩酊在內，凡是基于精神障礙的違法行為，如果其障礙程度較輕的話，刑法上未必會予以寬大處理；相反，雖然由于其行為的異常性而可以視為性質惡劣的行為，但是，如果障礙程度比較嚴重的話，反而可以獲得寬大處理。這是從違法性與責任這兩個不同的原理出發所得出的必然結論，它是符合法秩序和社會感情的。而且，在引用與沼尻法官的見解一樣、在酩酊駕駛的場合排斥刑法第39條第2款的適用的判決，即認為刑法第8條但書中所謂的“特別規定”并不限于明文的規定，“從特定法令的旨趣以及特定行為的罪責來看，在完全可以看出不適用刑法總則的某一條款的場合，也應當將之解釋為屬于存在特別規定的場合”的判決之后，植松教授批判道：這是對刑法第8條的錯誤解釋，而且，這種態度倒退到了曾經將行政上的管制罰則解釋為具有處罰過失的旨趣的時代。此外，植松教授自身認為，原因上自由行為的理論也可以適用于限定責任能力的場合，而且主張應當進一步靈活地將未必故意的理論運用到對于這種場合的處理之中。
2。那么，這樣，可以將這兩種學說區分開來的一個基本問題點或許就在于兩種學說所孜孜以求的酩酊駕駛處罰規定的本質吧。很明顯，這一規定是著眼于酩酊駕駛的危險性，并將這種危險性置于違法內容的中心的。而且，我認為，無可爭議的是，這種危險性是隨著酩酊程度的不斷提高而逐漸增大的。這樣一來，可以這樣理解：酩酊越是減弱責任能力，該規定所包含的危險性就越會增大，違法性也就越嚴重。至此，兩種學說之間是沒有意見分歧的。問題是，這樣來理解該規定中的違法性的實質，同時就會導致主張對該條排斥刑法第39條的適用的旨趣，是否可以將刑法第8條規定的“本法總則也適用于其他法令規定的犯罪，但其他法令有特別規定的，不在此限”中的“特別規定”理解為正好就是指該條呢?關于這一點，植松教授認為，“由于違法性與責任是兩種不同的原理……因此，在兩個原理共同起作用的場合，即使一方被加重而另一方被減輕，也并非不可思議的”，這最終是從消極方面來理解上述問題的，對此我深表贊同。植松教授是以有精神病傾向的人，例如對分裂性氣質的人與精神分裂病的人的不同處理為例來對此加以說明的，關于這一點，似乎沒有必要再增加其他理論了。
而且，我認為，一般而言，既然適用刑罰，那么作為非難可能性的規范責任就應當成為不可避免的前提。即使有明文的規定，排斥刑法第39條的適用尚且是不妥當的，何況不得通過解釋認為存在刑法第8條但書的特別規定。因此，即使從這一點來看，也不能支持沼尻法官的見解。
但是，可以推測到的是，沼尻的學說主張這樣不太自然的解釋是沒有什么實際根據的。所謂其實際根據，乃是指一種擔憂，即如果不這樣解釋的話，許多值得處罰的情形就會逍遙法外了。對于這一點，沼尻法官一方面指出，在道路交通法的酩酊駕駛中，包含許多屬于限定責任能力的人；另一方面認為，雖然原因上自由行為的理論也可以適用于無責任能力的行動，但卻不適用于限定責任能力的行動。于是，在這種場合，根據刑法第39條第2款，就可以減輕處罰，因此就產生了與行為樣態與之極其類似的無責任能力的場合之間的不平衡。沼尻法官的這一認識并沒有其他什么特別之處，毋寧說屬于通說的立場。根據通說，由于將原因上自由行為理解為利用自我的間接正犯，因此，犯罪之時的自我必須是能夠受決意之時的自我操縱和支配的，從而這一自我必須是完全陷入無責任能力的自我。從通說的立場來看，這一見解是一種當然的邏輯結論。因此，即使沼尻法官在解釋酩酊駕駛處罰規定之時以這一見解為基礎，也沒有什么奇怪之處。但是，如果反過來考慮的話，不得不承認的是，在道路交通法規定的酩酊駕駛中，不僅明確地包含了限定責任能力狀態的場合，而且，其中大量包含著酩酊之前事先預定在這種狀態下駕駛的場合。而且，在這種場合，在事前可以預見自己的違法行為這一點上，并不能說完全沒有非難可能性。如果任由其逍遙法外，不僅為法感情所不容，而且違反了道路交通法。但是，既然站在通說的立場上，就不能將此作為原因上自由行為來處理。因此，為了在依據通說的同時認為這種場合應當受到處罰，只有像沼尻法官那樣，對于道路交通法的酩酊駕駛處罰規定，排斥刑法第39條第2款的適用。我認為沼尻學說的實際
根據就在于這一點。
因此，關于這一點，沼尻法官的立論前提一一通說關于原因上自由行為的立場，即原因上自由行為僅適用于無責任能力場合下的行為，并不適用于限定責任能力場合下的行為一一仍然有深入探討的必要。
