當前，司法改革成為社會關注的一個熱門話題。在關于司法改革的討論中，焦點之一是檢察體制的改革。本文擬從刑事法治的理念出發，對檢察權的設置與用的概念，但在理解上仍然存在分歧。就司法權的核心內容而言，應當是一種裁判權。當然，我國對于司法權往往加以廣義的理解，認為司法權包括審判權與檢察權。①我國不太習慣將司法權稱為裁判權，而代之以審判權，以此概括法院的職權。由此，法院被稱為審判機關。其實，我國目前的法院職權不僅包括裁判權，還包括司法行政權、判決的執行權。嚴格來說，這都是行政權而非司法權。①相對于審判權，我國經常使用的另一個概念就是檢察權。如果說，審判權作為司法權大體上沒有異議，那么，檢察權是否屬于司法權則存在觀點聚訟。正如剛忸法院的職權稱為審判權，我國把檢察院的職權稱為檢察權，以此與檢察機關的名稱相對應�？梢哉f，以法律監督為內容的檢察權是一個從內容到形式都十分中國化的概念。我認為，重要的不是概念本身，而是這一概念所反映的內容是否具有正當性。 那么，什么是檢察權呢?對于這個問題，無論對檢察權持肯定態度的學者還是持否定態度的學者，均基本一致地將檢察權定義為法律賦予檢察機關的職權。②因此，檢察權的界定，應當從“檢察”二字的辨析人手。我國學者認為，“檢察”，從字面意義上看，是檢驗、比較、分辨、審看的意思。作為一種執法活動，指檢察機關根據法律的授權，對法律執行和遵守情況進行的監督。④上述界定，力圖將檢察與法律監督相等同。因此，檢察權從根本上說被認為是一種法律監督權。正是在法律監督權這一點上，引發了對我國檢察權的爭論。法律監督權是我國憲法和法律賦予檢察機關的權能，也被認為是檢察權的核心。因此，檢察機關在我國被認為是法律監督機關。我國學者將法律監督理解為運用法律規定的手段，依照法律規定的程序，針對特定的對象進行的、能夠產生法定效力的監督。在我國，法律監督特指人民檢察院通過運用法律賦予的職務犯罪偵查權、公訴權和訴訟監督權，追訴犯罪和糾正法律使用中的違法行為來保障國家法律在全國范圍內統一正確實施的專門工作。①將檢察權界定為法律監督權，在我國是具有充分法律根據的，這是一種實然表述。但從應然性上考察法律監督權的正當性，就產生了觀點上的明顯分歧。
首先，法律監督權與檢察職能的關系如何理解?對此，在理論上存在爭議第一種觀點是將法律監督權與檢察職能并列，認為兩者屬于檢察權。因此，檢察權既包括人民檢察院在刑事訴訟中的各種職權，如偵查權、公訴權，還專指人民檢察院對刑事訴訟實行專門監督。②第二種觀點反對將公訴職能與法律監督職能視為兩個彼此獨立的職權，認為檢察機關的法律監督職能和公訴職能是一種職能的兩面，一個問題的兩個方面。③按照上述第二種觀點，公訴職能與法律監督職能具有同一性。換言之，法律監督職能體現為公訴職能，并通過公訴職能實現沒有獨立于公訴職能以外的法律監督職能。如果把審查起訴理解為法律監督，那么，被害人自訴為什么就不是法律監督?如果把抗訴理解為法律監督，那么，被告人上訴為什么就不是法律監督?這里的法律監督的客體是誰：法院還是被告人?指稱不明。④其實，對于法院來說，不告不理，告訴才理是一種常識。就不告不理來說，起訴確實具有啟動審判程序之功能，而且通過訴因制度①，限制法官的審理范圍，從而體現程序公正的價值，有效地制約國家權力的膨脹，充分保障被告人的權益。但將這種起訴職能理解為法律監督，未免會使法律監督虛無化。如果按照上述第一種觀點，在公訴職能以外，又有一種法律監督職能，則這種法律監督職能的行使會帶來第二個問題，即能否既當運動員又當裁判員? 如果不甚恰當地將刑事司法活動比擬為一種競技活動，那么，控辯雙方是運動員，而法官是裁判員。在這種情況下，作為當事人的檢察官如果享有對法官的法律監督權，那么，確實存在一個既當運動員又當裁判員的悖論。這里的運動員，是指檢察官本身是刑事訴訟的當事人，具有控方的身份。這種控方的地位決定了檢察官具有勝訴的欲望。由于公訴權只是一種程序性權力，即所謂司法請求權，它本身不具備終結性即最終判定性和處罰性，而是國家刑罰權實現的準備和條件，在刑事司法過程中具有承前啟后的作用，它所包含的實體性要求只有通過審判才能最終實現。②在這種情況下，如果檢察官享有對法官的法律監督權，勢必破壞控辯之間的對等關系，動搖法官的中立地位，使檢察官成為�！胺ü僦系姆ü佟�。 檢察官之所以不能成為“法官之上的法官”，這是由控審關系所決定的�？卦V與審判是兩項基本的訴訟職能，控審分離是現代刑事訴訟的基本原則�？貙彿蛛x表示，控訴和審判這兩種職能應當由不同的訴訟主體來承擔。唯有如此，才能實現審判的公正性。審判作為一種司法裁判活動，具有中立性。①因為審判包括審和判兩個方面：審是指審理，這種審理活動是由各個訴訟參與人參加的，在瑚種審理活動中法官是主持者。判是指裁判，即判斷。在刑事訴訟中，是指對有罪還是無罪、罪重還是罪輕的一種判斷。在這個意義上，裁判僅是一種判斷權。就審和判兩個方面的比較而言，審是判的前提與基礎，判是審的結論與后果，因此，判是核心。如果說，審是在法官主持下通過各方訴訟當事人的職能活動完成的，那么，判是由法官獨立完成的。正是在這個意義上，法官的審判要求具有中立性，它不受制于任何人。因此，法官所持的是一種純粹而超然于控辯雙方的法的立場。只有控審分離，法官的這種法的立場才能保持其純粹性與超然性。對于法官的判決，除終局性判決以外，控辯雙方都可以提起上訴③，以啟動上一審級的審判。盡管如此，法官判決的中立性是毋庸置疑的。我國法律雖然將起訴與審判權分別賦予檢察院和法院行使，但又賦予檢察機關以法律監督權。1979年《刑事訴訟法》第112條第2款規定：“出庭的檢察人員發現審判活動有違法情況，有權向法庭提出糾正意見�！边@一規定被認為是賦予了檢察官對審判活動的法律監督權。1 996年修正的《刑事訴訟法》第169條將上述規定修改為：“人民檢察院發現人民法院審理案件違反法律規定的訴訟程序，有權向人民法院提出糾正意見�！鄙鲜鲆幎▽⒈O督主體由出庭的檢察人員修改為人民檢察院，由此引出刑事訴訟法修改以后，公訴人是否還有當庭監督的權力的爭論。學理上一般認為，檢察官仍然具有當庭監督的權力。①其實，對于法院的庭審活動中的違法行為，不僅檢察官可以當場糾正，被告人及其辯護人難道就無權當場糾正?如果被告人及其辯護人也可以當場糾正，是否意味著被告人及其辯護人也享有法律監督權呢?當然，由于刑事訴訟法的專門授權性規定，檢察官對于庭審活動享有引人注目的法律監督權，并且這種法律監督權是獨立于公訴職能的。由此，在一定意義上說，檢察官就成為“法官之上的法官…。顯然，檢察官不能成為“法官之上的法官”，這是從控審分離原則中引申出來的必然結論。⑧相對于法官的裁判權，檢察官的公訴權只能是一種司法請求權，它本身不是裁判權，因而不具有司法權的性質。在這個意義上說，公訴權是一種行政權，即犯罪追訴權。它以追究被告人刑事責任、遏制犯罪、恢復被破壞了的法律秩序為使命。為此，必須通過起訴，指控并支持控訴以確定被告人刑事責任的有無及輕重。④正是公訴權的這種行政性，決定了在刑事訴訟中，行使公訴權的檢察官是與被告人在法律地位上對等的當事人，這就是所謂“檢察官當事人化”①。在審判程序中，檢察官只有歸伽刑事訴訟中的當事人，行使公訴權，才能形成與被告人的對等地位，使之{有“平等的武裝”，②(equality of arms)，以保證法官在具有中立性與超然性的情況下作出裁判。
摘自：陳興良著《當代中國刑法新境域(第二版)(中國當代法學家文庫)》
