法律的適用通常被認為系邏輯之三段論法的應用。法律之一般的規定是大前提。將具體的生活事實通過涵攝過程(Vorgang der Subsum。tion)歸屬于法律構成要件下，形成小前提。然后透過三段論法的推論，導出規范該法律事實的法律效力。大前提之尋找及其內容與意義之確定系法律規定之萃取(Rechtsgewinnung)。這屬于法律解釋與法律補充的活動。①至于本文關于法條之存在上邏輯結構的討論，則主要在協助處理不完全法條，以形成完全的法律規定(參照一C IV V)，消除“可化解的規范矛盾”(參照一D I b)，以及說明存在上或行使上并存的法律競合(參照一D)。
關于如何由生活事實，透過涵攝過程形成小前提，請參見第4章。以下將只簡單地說明其邏輯上的結構，并將如何通過三段論法由大前提與小前提導出法律效力的邏輯過程，簡單地加以說明。
A．確定法律效力的三段論法
只有完全法律規定才具備完整的構成要件與法律效力，能充為法律之適用上的大前提。然很少法條是完全的，已如前述。在法律的適用上，首先必須透過法律解釋或法律補充進行法條的組合，以將之組合成完全的法律規定。而后能將生活事實涵攝于其構成要件下成為其小前提，以求得該當的法律效力。在小前提之涵攝過程中，法律適用者必須來回審視法律事實及其可能相關之法條，以摒除不該當的法條，并獲得該當的完全法律規定。當已尋得完全的法律規定后，便可進一步最后確認系爭法律事實是否具備該法律規定之構成要件所要求的特征。若具備，則該構成要件便已為該法律事實所充分滿足；該法律事實在邏輯上亦是該構成要件所指稱之法律事實。于是透過三段論法的推論，便導出可將聯結于該構成要件之法律效力賦予該法律事實。其過程如下：① (1)假使構成要件T為任何法律事實所充分滿足，那么，法律效力R應適用于該法律事實(大前提)： (2)某具體的法律事實S已充分滿足了該構成要件T，亦即該法律事實是該構成要件所指稱之法律事實(小前提)： (3)則該法律效力R應適用于該具體的法律事實S(結論)。 以上的說明可以簡單地用下述公式表示之： T—R(R適用于T所指稱之任何案子) S=T(s是T所指稱之案子之一) S—R(R適用于S) 以上所作的推論，便是學說上所稱確定法律效力的三段論法。在該三段論法中，其大前提系由一個完全的法律規定所構成，透過將一個具體的法律事實涵攝于該法律規定之構成要件，構成小前提。其結論則為，該法條所定之法律效力應適用于該法律事實。 以上所例示者為法律適用之最簡單的情形。實際上，同一法律事實常常能充分滿足兩個以上在適用上可以并存的法條或法律規定，例如，同一行為可能違反契約上及侵權行為、締約上過失、積極侵害債權上之保護義務的規定。在這種情形，有時可能分別由它們導出相同的法律效力，有時也可能導出相異的法律效力，已如前述。若這些法律規定或法條可以導出相同的法律效力，且它們在適用上又是并存的，則它們可以用下述公式表示之： T1→～R T2→R ； S=T1， S=T2；S→～R；S→R；…… 當然，在實際的適用上，有時，一個法律事實雖然潛在地可能充分滿足兩令玨上之構成要件?‘亟可錢由于舉證或猜滅醇效等同題?致不彪勞別由這些規定皆導出該同一的法律效力，則這種情形可以用下述公式表示之： T，→～R B→R S=T1 S=T2 S→～R： S→R 在這種情形，同一的法律效力雖然或者不能多重地由不同的法條所導出，但只要能由這些法條之一導出系爭的法律效力，在結果上還是能使系爭法律效力適用于系爭法律事實。這種現象明白地告訴我們，否定一個法律事實得涵攝于某一構成要件，并不當然意味著由該構成要件可能導出的法律效力，不能透過將系爭法律事實涵攝于其他構成要件來獲得。是故，欲終極地否定該法律效力對該法律事實的適用性，必須全面地檢證該法律事實是否皆不能涵攝于一切可能導出該法律效力的構成要件。僅任選其一而獲得否定的答案，便認為該法律事實不能導出該法律效力，一直可能流于速斷。例如，通常情形依“民法”第254條，債權人若欲以給付遲延為理由解除契約，必須定相當期限催告債務人履行債務，待債務人于該期限內不履行時，始得解除該契約。設若債權人未踐行前述催告程序，便徑向該債務人為解除契約之意思表示，則該意思表示依該條規定固不生解除契約之法律效力；唯若依該契約之性質或當事人之意思表示，非于一定時期為給付不能達其契約之目的，則在前述情形，債權人所為之解除的意思表示，依“民法”第255條的規定，還是可以發生解除該契約的法律效力。
又若相關之法律規定可以導出不同的法律效力，且這些法律效力是可以并存的，則它們可以用下述公式表示之： Tl→～R1 T2→～R2 S=T1 S=T2 S→Rl…(1)；Sl→R2……(2) 因為R1≠R2，且R1與R2可以并存，故可以將(1)式與(2)式相加為： S→R1～R2。亦即，基于S(系爭法律事實)得請求R1(第一法律效力)及R2(第二法律效力)。
B．小前提之認定：法律事實之涵攝于構成要件
在三段論法中，其結論之真假系于大、小前提的正確性。在法律之適用的三段論法中，其大前提的尋求及其正確性，系于合乎法學方法所要求的法律解釋與法律補充。至于其小前提之認定的正確性，則系于將依自由心證認定為存在之法律事實正確地涵攝于構成要件。涵攝之邏輯的過程為：(1)被涵攝之構成要件或其延伸，即其構成要件要素所內涵的特征必須被完全地列舉；(2)擬被涵攝之法律事實必須具備該構成要件及其要素之一切特征；(3)當(1)與(2)皆成立時，始能通過涵攝(Subsumtion)認定該法律事實為該構成要件所指稱的法律事實。 在邏輯上，涵攝式推理的條件為：擬將A涵攝于B時，A和B的特征皆必須可以被窮盡地列舉。換言之，假若它們皆屬于“概念”，則它們必須皆能夠被定義。蓋非如是，無法確定A是否包含B所具有之一切的特征。例如，“鴿子”這個概念所以能夠涵攝于“鳥’’的概念下，系因為在“鳥”之定義上所必要及充分的特征皆在鴿子的定義中完全再現。當然，在法律事實的涵攝上，實際上并非將一個外延比較窄的下位概念涵攝于外延比較廣的上位概念下，而是將事實涵攝于法律所描寫的構成要件。由于涵攝之應用對象本來是概念，因此，欲借用涵攝的推理認定法律事實，必須先將法律事實化為敘述語句(Aussage)。該敘述語句必須將其所擬規范之生活事實的一切特征描寫出來，以充為將法律事實涵攝于一定構成要件之推理中的小前提。為認定該生活事實的特征，以充作前述涵攝的準備工作，法律適用者必須先行篩選相干的特征，而后認定其有無。而這些特征的認定，又常常構成另一個涵攝的過程。例如，“民法，，第42l條將租賃的客體限制為物。于是，為適用“民法”第421條，必須先依“民法”第66條以下的規定，認定系爭客體是否為物。唯該回溯的連鎖涵攝不得無止無休地繼續下去。它遲早會達到所必須認定者已是非�；镜牡夭�。這些基本的生活事實，或者可以用自己或他人的感官(例如白天、夜晚)，或者可以依據特定的經驗，特別是社會上共認的經驗(例如冰箱的新舊)，來探知與判斷。要之，將法律事實涵攝于構成要件，并不一直單單透過對系爭構成要件進行詳盡之概念性特征的解析與列舉，并將系爭法律事實涵攝于其下，便可達成。實際上，該涵攝過程還以將系爭法律事實適用一些標準加以判斷為必要。這些標準雖尚以語言的方式名之，但卻已無法再被作進一步的定義。此所以謂：將法律事實涵攝于構成要件，只構成小前提之認定過程中的一部分。
由于法律上所引為構成要件之要素者，并不一直屬于概念性者。亦即，它們之必要和充分的特征并不一直被窮盡地列舉。例如像買賣、承攬等類型性的用語，與像“顯失公平”這種不確定概念等非真正概念性的用語并無法被涵攝，而只能依判斷，將系爭生活事實歸屬于這些類型。要之，小前提之認定的過程非涵攝所能盡括。但是，這并不意味著涵攝的推理在法條的適用上是不重要的。蓋縱使不是全部，但總有許多構成要件已經為法律加以詳細的規定，或已經為法學作詳盡的探討，從而使這些構成要件在大多數的情形可以被進行接近于涵攝的操作。不過，縱使在這種情形，在其回溯的連鎖涵攝中，還是免不了必須倚仗人的感官或社會上所共認的經驗，來認定在涵攝連鎖的上游之基本的生活事實。①
C．經由三段論法之結論導出個案的法律效力
法律事實涵攝于構成要件的功能，在抽象化該法律事實，以便使該法律事實的特征能與特定構成要件的特征互相比較，然后認定是否適合將該法律事實涵攝于該構成要件下。在涵攝的過程中，生活事實之于構成要件為太具體；反之，在法律適用的三段論法中，因為其大前提所指稱的法律效力系以一般的方式描寫之抽象的法律效力。所以，當通過法律適用的三段論法導出法律效力時，該法律效力之于具體個案則還太抽象，尚不能足夠詳細并具體地描述該個案所應引起之具體的法律效力。
該法律效力非經具體化尚不能適應具體法律事實的要求。是故，必須將由三段論法所獲得的結論，即其法律效力的部分進一步具體化。其具體 化有時固可簡單地以下述方式為之：把與其法律效力中之抽象部分相應的具體事實代進去，例如，將人、時、地、事這些具體的事實代入法律效力中與之相應的部位例如，“民法”第348條第l項被具體化的結果當變為：甲(出賣人)應于1978年9月20日將冰箱(買賣標的物)一臺在乙(買受人)的住所交付于乙，并同時使乙取得該冰箱之所有權。唯有時法如此簡單地決定其法律效力。例如，損害賠償之債即為適當的例子。蓋損害賠償之方法與范圍，正如“民法”第213條以下之規定所顯示者，非經斟酌系爭案件成立時之具體情況，甚至非經斟酌損害賠償義務成立后之具體情況(“民法”第215條、第218條)，無法針對系爭案件算定之。例如，甲因開車不小心撞傷乙，而依“民法”第184條第1項對乙 負損害賠償責任。此為由法律適用之三段論法所導出關于法律效力的緒論。然由此結論尚不能確知到底甲應對乙如何賠償及其賠償范圍為何。為決定甲應如何賠償及其范圍，必須以該法律效力為小前提，進一 步適用“民法”第213條以下的規定決定之。茲假設回復原狀為可能，且 無第217條、第218條所規定之情形，以“民法”第213條第1項為例，可將其推論過程表示如下： (1)負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有約定外，應回復他方損害發生前之原狀(大前提)； (2)甲對乙負損害賠償責任(小前提)； (3)甲應回復乙在損害發生前之原狀(結論)。 至于回復原狀所需之方法，因法律并未進一步加以規定，故只能視具體情況認定其必要且充分的措施。例如：(1)所受損害部分：應賠償使乙痊愈所需之費用：送至醫院的交通費、在醫院的手術費、醫藥費、住院費(第193條第1項)。(2)所失利益部分：應賠償使乙在痊愈前，因喪失或減少勞動能力所減少之收入(第193條第1項)。(3)受有非財產上損害者，亦得請求賠償相當之金額(第195條第1項)。如是所認定的結果與由前述三段論法所導出之結論的邏輯關系是說明性的。亦即，在這里并沒有進一步之三段論法的操作。為貫徹第213條以下的規定系損害賠償之債之說明性規定的見解，也可能認為下述關于回復原狀義務之三段論法的操作是多余的：以“民法”第213條為大前提，以甲對乙負損害賠償責任為小前提，進一步通過三段論法，導出甲應回復乙在損害發生前之原狀的結論。蓋在各該損害賠償之債的發生規定中之損害賠償責任，本即應了解為“民法”第213條以下規定的內容。亦即應將“民法”第213條以下之規范內容，代進各該損害賠償之債的發生規定中，以求得損害賠償責任之比較具體的內容，而非以“民法”第213條為大前提，將先前通過三段論法，由損害賠償之債的發生規定導出的法律效力充為小前提，再一次通過三段論法求得系爭損害賠償責任之比較具體的內容。①
摘自:黃茂榮著《法學方法與現代民法(第五版)(法學家書坊)》
