二、“就業(yè)歧視”現象的主要表現形式
我國“就業(yè)歧視”現象實(shí)際中很是普遍并表現得五花八門(mén)，如戶(hù)籍歧視；性別歧視；年齡歧視；身高歧視；相貌歧視；對“乙肝病毒攜帶者”的歧視；民族、種族歧視；宗教信仰歧視；殘疾的疾患歧視；地域或方言歧視；學(xué)歷和經(jīng)驗歧視；經(jīng)歷背景歧視；婚姻狀況歧視；姓氏歧視；血型歧視；等等。 目前，我國的“就業(yè)歧視”現象主要表現在以下幾個(gè)方面
1．戶(hù)籍歧視。在中國最為嚴重的歧視是現存的戶(hù)籍制度，因為它關(guān)系著(zhù)群體化的利益。主要包括：①歧視農村戶(hù)口。農村勞動(dòng)者在城市中就業(yè)廣受不平等待遇。農民往往被冠以“鄉巴佬”稱(chēng)謂，被“城市戶(hù)口”拒之門(mén)外。②歧視外來(lái)人口。本城市的企業(yè)招工往往限定“本市戶(hù)口優(yōu)先”，或者有的用人單位要求應聘者必須具有本地戶(hù)口。隨著(zhù)城市失業(yè)和下崗現象的日趨嚴重，從地方政府的政策看，傾向于采取以消除外來(lái)勞動(dòng)力就業(yè)競爭為目標的政策，許多政策中排斥和歧視外來(lái)人口。有些地方政府甚至公然違背國家政策，干預本轄區內用人單位的用工自主權利，要求用人單位優(yōu)先錄用本地人�！皯�(hù)口”成了地方保護主義最為堅硬的擋箭牌。
2．性別歧視。性別歧視是各種歧視中歷史最長(cháng)、最突出的問(wèn)題，男女就業(yè)不平等現象在我國乃至全球早已是不爭的事實(shí)，盡管法律對婦女權益的保護都有規定，但是，實(shí)際中許多單位不愿雇傭女性或者在雇傭時(shí)對男女求職者采取了不平等的標準，于是，限制性的招聘廣告比比皆是，“男士?jì)?yōu)先”的現象層出不窮。有的單位的招聘廣告中明確提出，女性一旦被聘用，8年、10年……不得生育；有的私營(yíng)企業(yè)在女職工孕期采取了“變崗變薪”的方法來(lái)侵害女職工的合法權益。在條件相當甚至更優(yōu)秀的情況下，女性經(jīng)常僅僅因為性別問(wèn)題被用人單位拒之門(mén)外。
3．年齡歧視。由于中國人口多且增長(cháng)迅速，就業(yè)結構出現年輕化趨勢。很多用人單位招聘時(shí)規定了幾近苛刻的年齡界限，給社會(huì )造成了沉重的負擔。許多用人單位在招聘時(shí)將35歲作為一個(gè)界限，“35歲以下”屢見(jiàn)不鮮地出現在大量招聘廣告的限制性條件中。求職者年齡在40歲、50歲上下的更是就業(yè)困難，形成了中國特有的“4050”現象。除此之外，許多單位變相迫使一定年齡的受雇者自動(dòng)離職或者退休，這實(shí)際上剝奪了《憲法》賦予公民平等就業(yè)的權利。如所謂的“買(mǎi)斷工齡”，用人單位給勞動(dòng)者一定補償后就與其沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系了。
4．政治態(tài)度(身份)歧視�！包h員優(yōu)先”是經(jīng)常在政府部門(mén)的招聘書(shū)中看到的條件，其他的企業(yè)、事業(yè)單位，有的非秘密單位和非國家機關(guān)的私有企業(yè)竟然也要求應聘者須為中共黨員。誠然，黨員在政治立場(chǎng)上、思想程度上會(huì )比一般人高，但在專(zhuān)業(yè)技能與水平上并不能一概而論，尤其對一些專(zhuān)業(yè)技能要求高的單位更是如此。
5．學(xué)歷歧視。用人單位人才高消費現象十分突出，許多用人單位不顧客觀(guān)需求片面追求高學(xué)歷，“研究生以上”的招聘要求，在當今的人才招聘市場(chǎng)上不斷出現，“高學(xué)低用”的情況不斷發(fā)生，這不得不引起社會(huì )的反思。而另一個(gè)極端的現象卻又是，有些用人單位不招高學(xué)歷的，相反倒要求應聘者必須“本科以下”、“大專(zhuān)以下”等。學(xué)歷僅僅是證明個(gè)人能力的尺度之一，不代表絕對，更不是萬(wàn)能。
6．身高歧視。不少單位都對身高有限制規定，如有的用人單位規定男性不低于一米七，女性不低于一米六等。在中國這種歧視與美國的體重歧視極為相似，然而程度更為嚴重。美國的體重歧視純屬于對肥胖人士的社會(huì )偏見(jiàn)，認為是意志薄弱的表現。而中國普遍的“嫌矮愛(ài)高”僅僅是認為身高欠佳人士形象不好，而非工作能力上的欠佳(當然一些特殊行業(yè)除外)。
7．相貌歧視。有些用人單位在挑選求職者時(shí)，優(yōu)先錄用相貌好的而不是成績(jì)好的。許多女大學(xué)生為了找工作無(wú)心學(xué)習，而是忙于化妝打扮，甚至整容、拍攝十分暴露的寫(xiě)真集以“扮靚”簡(jiǎn)歷。
8．履歷歧視。有的用人單位不組織考查應聘者實(shí)際水平如何，而是過(guò)分注重求職者的履歷，比如明確提出有學(xué)生干部經(jīng)歷的優(yōu)先錄用等。 9．地域歧視。河南人的形象近年來(lái)被大肆破壞，許多用人單位明確規定不招收河南人；還有的用人單位拒招東北人。
10．工作經(jīng)驗歧視。有的用人單位拒絕招收應屆畢業(yè)生，要求應聘者必須有工作經(jīng)驗。
11．健康歧視。殘疾人就業(yè)受到各種歧視自不必說(shuō)，還有一些病毒攜帶人群也受到歧視。如“乙肝病毒攜帶者歧視”問(wèn)題，已經(jīng)引起全國1億多乙肝病毒攜帶者的強烈反應。其實(shí)，沒(méi)有傳染性的乙肝病毒感染者是可以就業(yè)的。根據《全國病毒性肝炎防治方案》的規定，乙肝病毒攜帶者除不能獻血及從事直接入口的食品和保育員工作外，可以照常工作。
12．血型歧視。有的用人單位竟然對應聘者的血型提出要求，如必須為0型血或B型血，不能為AB型血或A型血等。
13．姓氏歧視。有的用人單位拒絕錄用姓“裴”的，理由是“裴”和“賠”同音，不吉利。 以上列舉的種種“就業(yè)歧視”現象是從各種媒體報道中歸納整理的，將來(lái)還可能會(huì )出現新的“就業(yè)歧視”形式。 這些就業(yè)歧視現象與我國現階段勞動(dòng)力市場(chǎng)供求關(guān)系失衡、用人單位不理性的用人觀(guān)念、地方保護主義、相關(guān)法律不健全等因素不無(wú)關(guān)系。其中缺乏相關(guān)的法律規范，既有的勞動(dòng)法律規范不健全是很重要的因素之一。
三、我國禁止就業(yè)歧視的法律規范
我國政府十分重視對勞動(dòng)平等權的保護，制定了大量規范性的文件。我國現行法律體系中，針對就業(yè)歧視的法律規定主要由以下法律規范構成：
1．《憲法》的規定。憲法是我國的根本大法，也是我國勞動(dòng)法的立法依據和重要淵源，是對我國勞動(dòng)者平等權利保護的最高位階的法律�！稇椃ā芬幎ǎ骸爸腥A人民共和國公民在法律面前一律平等�！薄爸腥A人民共和國公民有勞動(dòng)的權利和義務(wù)。國家通過(guò)各種途徑，創(chuàng )造勞動(dòng)就業(yè)條件，加強勞動(dòng)保護，改善勞動(dòng)條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎上，提高勞動(dòng)報酬和勞動(dòng)待遇。國家對就業(yè)前的公民進(jìn)行必要的勞動(dòng)就業(yè)訓練�！薄爸腥A人民共和國婦女在政治、經(jīng)濟、文化、社會(huì )和家庭生活等各方面享有同男子平等的權利。國家保護婦女的權利和利益，實(shí)行男女同工同酬，培養和選拔女干部�！薄爸腥A人民共和國各民族一律平等。國家保障各少數民族的合法的權利和利益，維護和發(fā)展各民族的平等、團結、互助關(guān)系。禁止對任何民族的歧視和壓迫�！薄爸腥A人民共和國公民有宗教信仰自由。任何國家機關(guān)、社會(huì )團體和個(gè)人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民�！薄稇椃ā返纳鲜鲆幎ò似降染蜆I(yè)的含義，它為平等就業(yè)、禁止就業(yè)歧視，奠定了原則和精神基礎。
2．《勞動(dòng)法》的規定。我國《勞動(dòng)法》是我國建國以來(lái)第一部全國統一的綜合性的勞動(dòng)法律。其中涉及禁止就業(yè)歧視之法律條款主要有以下幾條�！秳趧�(dòng)法》第1條規定：“為了保護勞動(dòng)者的合法權益，調整勞動(dòng)關(guān)系，建立和維護適應社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的勞動(dòng)制度，促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展和社會(huì )進(jìn)步，根據憲法，制定本法�！钡�12條、第13條分別規定：“勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”，“婦女享有與男子平等的就業(yè)權利。在錄用職工時(shí)，除國家規定不適合婦女的工種或崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準”，這是關(guān)于禁止就業(yè)機會(huì )歧視的規定。 《勞動(dòng)法》第46條明確規定：“工資分配應當遵循按勞分配原則，實(shí)行同工同酬�！钡�48條規定：“國家實(shí)行最低工資保障制度。最低工資的具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定，報國務(wù)院備案。用人單位支付勞動(dòng)者的工資不得低于當地最低工資標準�！边@是關(guān)于禁止就業(yè)待遇歧視的規定。
3．其他法律規定。我國《婦女權益保障法》也包含著(zhù)平等工作權的規范。該法在第22條規定：“國家保障婦女享有與男子平等的勞動(dòng)權利�！钡�23條規定：“各單位在錄用職工時(shí)，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準�！蔽覈稓埣踩吮Ｕ戏ā芬幎吮Ｕ蠚埣踩藙趧�(dòng)的權利，在招用職工時(shí)不得歧視殘疾人。該法第27條規定：“國家保障殘疾人勞動(dòng)的權利。各級人民政府應當對殘疾人勞動(dòng)就業(yè)統籌規劃，為殘疾人創(chuàng )造勞動(dòng)就業(yè)條件�！钡�34條規定：“在職工的招用、聘用、轉正、晉級、職稱(chēng)評定、勞動(dòng)報酬、生活福利、勞動(dòng)保險等方面，不得歧視殘疾人�！�
4·行政法規。如《女職工勞動(dòng)保護規定》[’]第3條規定：“凡適合婦女從事勞動(dòng)的單位，不得拒絕招收女職工�！钡�4條規定：“不得在女職工懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期降低其基本工資，或者解除勞動(dòng)合同�！�
5·其他規定�！秳趧�(dòng)力市場(chǎng)管理規定》第11條規定：“用人單位在招用職工時(shí)，除國家規定不適合從事的工種或者崗位外，不得以性別、民族、種族、宗教信仰為由拒絕錄用或者提高錄用標準�！贝送�，《關(guān)于貫徹執行(中華人民共和國勞動(dòng)法)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》、《企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員規定》、《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償辦法》、《違反(勞動(dòng)法)有關(guān)勞動(dòng)合同規定的賠償辦法》、《工資支付暫行規定》和《違反(中華人民共和國勞動(dòng)法)行政處罰辦法》等一系列與《勞動(dòng)法》相配套的勞動(dòng)法規章，使《勞動(dòng)法》的各項制度更加具體化和規范化，為有效地禁止、杜絕就業(yè)歧視行為和真正實(shí)現就業(yè)平等提供了法律武器。
6.我國批準的國際條約。1984年5月中華人民共和國人大常委會(huì )審議并承認了1949年以前國民黨政府批準的14個(gè)國際勞工公約，加上之后批準的，有20余個(gè)國際勞工公約。平等就業(yè)權是國際勞工公約的核心內容之一。其中《經(jīng)濟、社會(huì )和文化權利國際公約》第6條和第7條規定了工作權。第6條第1款規定：“本公約締約國確認人人有工作的權利，包括人人應有機會(huì )憑本人自由選擇或接受工作謀生的權利并將采取適當步驟予以保障�！钡�7條規定：“本公約締約國確認人人有權享受公平與良好的工作條件的權利�！薄毒蜆I(yè)政策公約》第1條規定：“各會(huì )員國應宣布并實(shí)行一項積極政策，目的在于促進(jìn)充分的、自由選擇的生產(chǎn)性就業(yè)。保證實(shí)現下列各項要求：①向一切有能力工作并尋找工作的人提供工作；②此種工作應盡可能是生產(chǎn)性的；③每個(gè)工人不論其種族、膚色、性別、宗教信仰、政治見(jiàn)解、民族血統或社會(huì )出身如何，都有選擇職業(yè)的自由，并有獲得職業(yè)技能與天賦的最大可能的機會(huì )，取得一項對其很合適的工作�！碧貏e是2005年8月，我國全國人大常委會(huì )審議批準了國際勞工組織核心公約之一的《就業(yè)及職業(yè)歧視公約》(111號公約)。該公約的宗旨是：各會(huì )員國應當承諾宣布和遵守一項旨在以符合國家條件和慣例的方法促進(jìn)就業(yè)與職業(yè)機會(huì )均等、待遇均等的國家政策，以消除就業(yè)和職業(yè)歧視。消除就業(yè)歧視，建立統一的勞動(dòng)力市場(chǎng)是中國加入世界貿易組織、融人經(jīng)濟全球化的必然的選擇。我國批準和實(shí)施11號公約，展現我國進(jìn)一步融入國際社會(huì )的姿態(tài)。政府的責任在于為社會(huì )成員創(chuàng )造一個(gè)人人平等的就業(yè)環(huán)境，拓寬就業(yè)和再就業(yè)渠道，制定一系列的就業(yè)法律、法規和政策。把實(shí)現充分就業(yè)作為政府的長(cháng)期就業(yè)政策目標。這對于培育和提升我國公民的權利意識和平等觀(guān)念意義重大。 縱觀(guān)我國現行關(guān)于禁止就業(yè)歧視的法律規范，平等就業(yè)、禁止就業(yè)歧視，是我國憲法、勞動(dòng)立法確立的一項勞動(dòng)就業(yè)的基本原則，貫穿于勞動(dòng)就業(yè)的整個(gè)過(guò)程。包括錄用、聘用、轉正、晉級、職稱(chēng)評定、勞動(dòng)報酬、生活福利、勞動(dòng)保險等各方面。而目前納入國家法律就業(yè)歧視禁止范圍的主要方面是：性別歧視；民族、種族歧視；宗教信仰歧視；殘疾的疾患歧視。但事實(shí)上我國的就業(yè)歧視現象遠遠大于法律禁止的范圍。
四、我國現行法律禁止就業(yè)歧視規范的缺陷
我國現有的禁止就業(yè)歧視的法律規范主要存在以下缺陷和不足：
1．明顯欠缺有關(guān)調整就業(yè)市場(chǎng)的法律規范。比如，有提倡男女就業(yè)機會(huì )平等的法律規范，但沒(méi)有關(guān)于戶(hù)籍歧視、學(xué)歷歧視、血型歧視、年齡歧視、身高歧視、黨派歧視、政治態(tài)度歧視等方面的法律規范�！秳趧�(dòng)法》第12條規定：“勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視�！边@也就把年齡型、黨派型、戶(hù)籍型、學(xué)歷型、身高型、政治態(tài)度型、婚姻狀況型等就業(yè)歧視排除在此條款規定之外，從而為各種就業(yè)歧視大開(kāi)方便之門(mén)。
2．現行既有的禁止就業(yè)歧視的法律規范比較原則、籠統，操作性不強。比如我國《憲法》、《勞動(dòng)法》、《婦女權益保障法》都對男女權利平等做了規定，但是都是原則性、口號性的，沒(méi)有具體落實(shí)措施，沒(méi)有違法的后果模式，因此一定程度縱容了用人單位能夠肆無(wú)忌憚地違法�！秳趧�(dòng)法》、《婦女權益保障法》和《殘疾人保障法》中，都有相應的反對就業(yè)歧視的規定，不允許歧視民族、種族、性別和宗教信仰。但具體在哪一些情形下不屬于男女就業(yè)平等的范疇，哪一些情形下侵犯了不同性別的勞動(dòng)者的利益等，沒(méi)有明確的規定。
3．現行既有的禁止就業(yè)歧視的法律規范適用范圍較為狹窄，其所調整的勞動(dòng)關(guān)系中的“勞動(dòng)者”與《憲法》規定的“公民”不一致。從既有的法律規范看，勞動(dòng)法保護的“勞動(dòng)者”范圍遠遠小于憲法保護的“公民”范圍，《勞動(dòng)法》關(guān)于禁止就業(yè)歧視之規定不適用于公務(wù)員、事業(yè)單位勞動(dòng)者、大多數農村勞動(dòng)者等。也就是說(shuō)，大多數農村勞動(dòng)者、公務(wù)員、事業(yè)單位勞動(dòng)者所遭遇的就業(yè)歧視問(wèn)題，不能適用現行《勞動(dòng)法》的有關(guān)條款加以解決，這與《憲法》的規定是不協(xié)調和相矛盾的�！稇椃ā芬幎�，凡是具有中華人民共和國國籍的人都是我國公民，公民在法律面前一律平等。每個(gè)公民的基本權利都不因民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰等不同而有所差別，其中包括勞動(dòng)就業(yè)權。
4．現行《勞動(dòng)法》側重調整已經(jīng)形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者與用人單位之間的關(guān)系，對于尚處于求職階段的勞動(dòng)者與正在招聘的用人單位之間的關(guān)系幾乎沒(méi)有規范。比如《勞動(dòng)法》規定了用人單位對員工的培訓義務(wù)，但是目前許多用人單位在招聘員工時(shí)的一個(gè)重要條件就是要求求職者必須具有工作經(jīng)驗，這實(shí)際上是在逃避法律規定的培訓義務(wù)。但是因為勞動(dòng)關(guān)系尚未產(chǎn)生，求職者欲通過(guò)提起勞動(dòng)爭議仲裁來(lái)保護其合法權益是無(wú)《勞動(dòng)法》上的依據的。這就造成許多應屆畢業(yè)大學(xué)生因為沒(méi)有工作經(jīng)驗而被用人單位拒絕時(shí)無(wú)言以對。
5．現行既有的禁止就業(yè)歧視的法律規范，對于就業(yè)歧視的法律裁決和懲罰的規定存在缺陷。由于既有法律規范中沒(méi)有法律責任條款，也就無(wú)法去處罰相關(guān)的就業(yè)歧視行為。這是時(shí)下就業(yè)歧視愈演愈烈的根源之一。比如，對于“就業(yè)機會(huì )歧視”之法律責任，“同工不同酬”，“男女就業(yè)不平等”等法律責任都尚未作出明確具體的規定。
6·現行既有的禁止就業(yè)歧視的法律規范，規定的就業(yè)歧視的范圍遠遠小于《就業(yè)及職業(yè)歧視的公約》(第111號公約)規定的就業(yè)歧視的范圍。作為該公約成員國應當履行公約義務(wù)，即承諾宣布和遵守一項旨在以符合國家條件和慣例的方法促進(jìn)就業(yè)與職業(yè)機會(huì )均等、待遇均等的國家政策，以消除就業(yè)和職業(yè)歧視。我國法律在就業(yè)歧視的范圍上有很大的提升空間。
7．現行既有的禁止就業(yè)歧視的法律規范，更是缺乏對就業(yè)歧視行為出現后的訴訟程序、法律后果和判斷標準的規定。由于就業(yè)歧視發(fā)生在勞動(dòng)關(guān)系建立之前，不能按勞動(dòng)仲裁的程序解決，導致實(shí)際中類(lèi)似情況多以侵犯憲法中的平等權來(lái)起訴。同時(shí)由于法律沒(méi)有規定歧視后的法律后果，而此時(shí)招聘往往已經(jīng)結束，導致案件是否具有可訴性頗受質(zhì)疑。在判斷標準中也沒(méi)有賦予法院對于招聘的限制條件“合理性’’的自由裁量權，使法院處境也很尷尬。
摘自： 胡彩霄著(zhù)《勞動(dòng)法精要》
