長期以來，律師被認為是“現代社會的角斗士”--法庭是他們的“戰場”。隨著社會的發展，人們開始發覺，律師的職能已經發生 了重大變化，律師已經不僅僅是優秀的“角斗士”，他們還承擔了更多其他的責任。這一現象也引發了對糾紛解決機制的全面思考。 盡管訴訟曾經是解決糾紛的首要途徑，但調解、談判等傳統的糾 紛解決方式在社會生活中也曾擁有一席之地。以美國為例，20世紀60年代，“非訴訟糾紛解決方式”(Alternative Dispute Resolution，ADR)更是獲得了高速發展的契機。這一時期，美國社會面臨空前的動蕩，越南戰爭、民權運動、婦女運動、學生示威、種族問題、消費者維權、高犯罪率等社會問題迫切要求司法作出回應。為了穩定社會局面，美國聯邦與州的立法機關制定了大量旨在解決這些社會問題的法律、法令，結果導致了訴訟案件幾何數的增長。與此同時，司法資源卻無法得到同樣比例的增加，于是法院積案增多、法官不堪重負。在這樣的背景之下，為了減輕自己的工作壓力，法官們與各級律師協會進行協商，引入了大量的“法院ADR”(Court ADR)方式。①此后的半個世紀里，ADR制度取得了長足的發展。時至今日，它的重要性已經獲得了普遍的承認。在眾多非訴訟糾紛解決方式之中，調解無疑是運用最廣泛、效果最好的。20世紀末，有學者對美國主要公司運用ADR的狀況進行了調查。結果表明：幾乎所有的公司都曾經使用過ADR，其中87％的公司在過去三年里至少一次使用過調解來解決糾紛；對各大公司的律師而言，其中63％的人更愿意用調解程序解決糾紛，而只有18％傾向于使用仲裁。②調解成為了解決商事糾紛的第一選擇。民事領域的調解同樣發展迅速，以英國為例，20世紀70年代初，調解被建議適用于家庭糾紛；③20年后，全英已經有6500個民間家庭糾紛調解成功的案例以及19，000個法院附設調解成功的案例。④ 盡管調解制度的發展方興未艾，但是，要對它進行深人的研究和分析，必須從最基本的定義入手--而這恰好是有關調解制度所有爭論的根源。
一、調解制度概述
(一)調解的定義 給調解下定義確實有其必要性：這樣的定義能夠界定調解的適用范圍，而政府只有在此基礎上才能對調解活動給予支持并進行規制；只有明確行為的邊界，調解人在工作過程中才有可能做到“有所為，有所不為”，而這恰恰是調解人豁免制度的前提；只有確定了調解的概念，才能從法學、社會學的角度對調解制度進行解讀。實踐中，國外的法學家們發展了兩種定義調解的方式，即“理想主義方式”和“現實主義方式”。④ 持“理想主義定義方式”的人多為學者，他們將調解定義為：“參與人在一名或多名中立者的輔助下，系統地明確爭點，并且在此基礎上研究解決方案、考慮多種選擇，最終達成能滿足各自需要的結果的過程�！雹趯崉杖藛T則傾向于作更為實際的定義，他們認為調解是“糾紛當事人與調解人進行交流并試圖消除他們之間異議的糾紛解決程序”。③ 事實上，各國制定法中對調解的定義還遠遠沒能達成統一。這也是調解制度的多樣性所決定的：它可以由經驗豐富的律師主持，也可以由僅受過簡單培訓的調解人主持；可以由個人主持也可以由專業機構主持；可以是有償的也可以是無償的。④在英國，對調解的定義還處于“工作階段”(working stage)，人們只是確定調解是非訴訟糾紛解決方式的一種，而根據英國《民事訴訟規則》的解釋，ADR是“除通常的審判程序之外，其他一系列糾紛解決方式”。 相對而言，對于調解的一種較為新型的定義更容易被接受，根據這種定義，調解是“這樣一個決策過程：當事人受到第三方(調解人)的協助；而調解人試圖使該決策過程更加順利，并且試圖幫助當事人取得他們都能接受的結果”。①
(二)調解的特征 依據上述關于調解的新型定義，可以將調解的特征分為第一性特征和第二性特征。
1．調解的第一性特征 第一性特征標志了調解與其他糾紛解決方式的根本性區別，它是上述調解定義的直接體現。調解的第一性特征包括兩點： 首先，調解是一個“決策過程”。②傳統的觀點把調解視為一個糾紛解決的過程，然而，這一定義在實踐中是不準確的。第一，調解并非一定只適用于存在糾紛的場合，它也可以用于咨詢等其他活動。第二，即使調解適用于糾紛當中，它的存在也不意味著糾紛必須得到“解決”。將調解定義為“糾紛解決的過程”也不利于當事人接受這一制度，因為糾紛的解決通�？偸菢酥局环降膭倮�、一方的失敗或者雙方的妥協。而在調解過程中，即便當事人不能就糾紛解決形成任何結果，他們仍然可以就程序性問題作出一致的決定。 其次，調解人為當事人提供輔助，他的存在提高了決策程序的質量和效率。這一特征將調解和談判區別開來。同時，這一特征也明確了調解人的職權范圍，他僅僅是為當事人提供輔助，他并不作出約束當事人的任何決定--這又將調解與訴訟作了區別。
2．調解的第二性特征 調解的第二性特征從微觀上體現了調解的特點。具體到每一個調解程序中，這些特征又是調解的目的之所在：第一，調解確定了哪些問題需要進行決策，哪些事項不需要決策，并通過這一方式使事實更清楚。第二，調解克服了當事人之間交流上的問題，使他們更能理解對方的感受和思維方式。第三，調解幫助當事人互相理解對方在實體上、程序上以及心理上的需求和利益。第四，調解協助當事人進行有建設性、高效的談判，就決策提供多種可能的選擇。第五，調解消除了當事人之間的緊張情緒，使他們能夠在理性以及充分了解信息的基礎上作出決策。第六，調解鼓勵當事人作出決策并且承擔該決策所帶來的后果。第七，調解至少不會導致當事人之間關系的惡化，在多數情況下它有助于改善當事人之間的關系。第八，調解為當事人未來的決策提供了模板，并且在一些技術性問題上提供了經驗。
二、法治視野下的調解制度 作為一種傳統的糾紛解決方式，調解制度有著悠久的歷史。然而，在各國追求法治的過程中，調解與法治的理念、制度上都表現出諸多差異。為了使調解能夠在法治的背景下更好地發揮作用，有必要以法治的視野對調解制度進行解讀。
(一)調解與訴訟的功能互補 訴訟是現代法治社會標志性的糾紛解決方式。然而，訴訟制度本身存在一些不可克服的缺陷：首先，訴訟的對抗性將給當事人之間的關系帶來不可彌補的損失；其次，訴訟制度追求絕對的是非曲直，這種方式有時顯得過于僵化。20世紀60年代以來，訴訟制度開始顯露出一些弊端，它們主要表現為：①第一，訴訟數量激增，法院普遍出現超負荷運轉的情況，“訴訟爆炸”成為普遍現象；第二，訴訟遲延嚴重，“遲到的正義為非正義”，這也嚴重損害了司法制度在民眾心中的威信；第三，訴訟費用高昂，司法制度只提供“有錢人的正義”；第四，訴訟程序復雜，不但當事人根本無法參與其中，連律師都對煩瑣的程序規則怨聲載道。所有這些情形，共同構成了所謂“民事司
法危機”。④ 訴訟制度的這些缺陷恰恰是調解的優勢所在。首先，調解建立在當事人和平對話的基礎之上，有利于維護當事人之間的關系；其次，調解并不要求對所有爭議作出非此即彼的認定，對問題的處理富有靈活性。從具體制度上來說，調解具有多樣化的特征，沒有煩瑣的程序，費用也更為低廉。并且，調解在客觀上起到了為法院緩解壓力的作用，將一部分案件從司法程序中分流出來。從歷史上來看，我們甚至很難認定調解制度是用來“替代”訴訟制度的：因為在非洲、亞洲等地區，相比較訴訟而言，調解一直處于優勢的地位。在漢文化為主導的東亞地區，“以和為貴”的傳統文化使大部分人更愿意選擇調解作為解決糾紛的方式。② 因此，在糾紛解決方面，調解與訴訟形成了功能上的互補。法院也認識到：為了兩種制度都能得到更好的發展，對于調解應該采取合作而不是打壓的態度；只有這樣，才能形成兩種糾紛解決方式的良性互動。實踐中，立法者也不斷在尋找兩種制度的契合點，英國《民事訴訟規則》所建立的訴前議定書制度就是很好的例子：該制度要求當事人在訴前進行信息的交換，如果當事人惡意拒絕在這個階段進行和解，則有可能被判決承擔訴前階段的所有費用。③
(二)調解與訴訟的結合 調解與訴訟在功能上的互補使兩者的結合成為必要。如果從糾紛解決的宏觀角度進行考量，則不難發現：調解與訴訟的結合還具有理論上的可行性。 如果把諸多糾紛解決方式按照當事人自治的程度分配在一條軸上，則軸的兩端分別是訴訟與談判：在訴訟程序中，當事人完全喪失對程序的控制；在談判中他們則完全做到了自主。其他所有糾紛解 決方式都處于該軸中間的某個區域，我們甚至無法斷言他們究竟處 于哪一個具體的“點”；對于調解來說也是如此。 一般而言，調解人不得作出對當事人有約束力的決定，因此，調 解在上述“軸”中處于靠近談判一端的位置，或者，我們說它是“類談 判型”(negotiation-like)的糾紛解決方式。調解并非完全與訴訟無 關：和解協議的最終效力還有待于法院的確認，因此人們常說調解 “處于訴訟的陰影之下”。訴訟同樣不能完全擺脫調解的影響-- 各國民事訴訟法典普遍規定：當事人在訴訟的任何階段均可達成和 解協議并終止訴訟程序，基于這一點，甚至可以說“訴訟也處于調解 的陰影之下”。訴訟與調解，實際上處于一種“你中有我、我中有你” 的狀態。①它們的結合，是糾紛解決合理化的必然要求和歷史趨勢。 這種結合的典范是法院附設調解。 法院附設調解是指調解機關設立在法院的一種調解制度，一般 由法官擔任調解人。典型的法院附設調解有日本的調停制度和美國 的法院附設調解。日本的調停制度可分為民事調停和家事調停，由 法院組成的調停委員會進行，相關的立法有《民事調停法》和《家事審判法》。 美國的法院附設調解則廣泛應用于離婚、撫養等家事糾紛，并且取得了良好的效果。②20世紀初，美國加利福尼亞州曾經頒布一項 法令，在四個高等法院(Superior Court)施行“早期調解試用計劃” (EaSy Mediation Pilot Program)。2004年，加利福尼亞州司法委員會 ( Judicial Council)對該計劃的施行情況進行了調查，結果顯示：四年之中，共有8000個案件達成了調解協議；以圣迭戈和洛杉磯為例，庭審的數量分別降低了24％和30％；僅2000年，就節省了4900萬美元訴訟費用，為當事人節約律師工作時間250萬小時。①法院調解實現了法院、當事人、律師“三贏”的目的。
(三)調解的效力 對于當事人來說，調解制度的終極意義在于它能夠取得何種效力--大部分情況下體現為和解協議的效力。作為國家司法機關，法院在這一事項上享有絕對的話語權，也正是從這個角度來說，調解“處于訴訟的陰影之下”。②和解協議是否對當事人有約束力，完全取決于法院是否確認其效力。據此，可以將調解分為有強制執行力的調解和無強制執行力的調解。 有強制執行力的調解包括法院調解和仲裁調解。在這兩類調解中，和解協議都直接對當事人產生法律約束力，當事人必須履行和解協議的內容，否則另一方可以向法院申請強制執行。在大部分法院附設調解中，法院通常會立刻確認和解協議的效力，因此，它也可以被視為有強制執行力的調解。 民間調解所達成的和解協議一般都不具有強制執行力。如果當事人拒不履行和解協議，另一方無權要求法院強制執行。
摘自：田平安主編《比較民事訴訟論叢(2006年2卷)》
