晚清中國社會開始由傳統向近代轉型。通過清末的法律制度改革，傳統的中華法系解體，近代法律制度誕生。傳統的法律學術也面臨著前所未有的挑戰，經過痛苦的蛻變，傳承數千年的律學開始被近代法學所取代，法律學術獲得了升華。
一、晚清律學步入困境
經濟結構的轉型改變了傳統律學存在的社會土壤。鴉片戰爭后，在外國資本主義的影響和刺激下，中國開始走上了工業化道路。19世紀60年代出現的官辦軍用工業就是晚清近代工業之發軔。從1861年起，晚清洋務派先后建立了江南制造局、福州船政局、天津機器局、金陵機器局等一批軍工企業。它們使用機器生產，規模大、分工細，內部結構復雜，如設立于上海的江南制造總局擁有工作母機662臺，大小蒸汽動力機361臺，大小汽爐31座，各廠職工人數2 913人。局下設立了槍廠、炮廠、輪船廠、火藥廠等13個專業工廠，局部還設立了公務廳、報銷處、支應處、議價處等管理機構。①福州船政局、天津機器局等情況與江南制造局相仿。19世紀70年代官辦民間工業、民辦工業也相繼建立，晚清工業化正式拉開帷幕。從1872年到1894年的20年間，在繅絲、紡織、面粉、碾米、造紙、火柴、采煤等行業建立了一百多個企業。①著名的有廣東南海繼昌隆繅絲廠、寧波通久源軋花廠、天津貽來牟機器磨坊等。到19世紀90年代末20世紀初，形成了工業化的第一次高潮。從1904年起，民辦企業數量明顯增加，到1911年，各地出現了民辦企業347家。②1903年到1907年，各省建立了16家民辦鐵路公司。④1911年，民辦小型火輪公司達561家。④1908年，全國設立了560家電報局。⑤1911年，現代郵電局所多達6 201處。⑥到清末，全國共有大小官辦銀行約17家。⑦雖然晚清的工業化程度還不高，商品經濟還不是主要的經濟成分，但是傳統的單一的自然經濟的格局已被打破。傳統律學是中國農業文明中的法律學術，傳統律學的內涵及其發展規律的特殊性，是由傳統的中國國情決定的。⑧經濟結構的轉型要求法律學術作出適應性的調整。 政體文明的演進改變了傳統律學的服務對象。鴉片戰爭以后的半個多世紀，中國朝野面臨列強的威逼，清朝政府也一次次的思索著應變方略。從加固海防到學習西洋技術，再到憲政運動，經歷了一個由表及里的艱難而痛苦的探索歷程。1904年日俄戰爭的爆發使憲政問題成為國人注目的焦點。人們普遍認為“此非日俄之戰，而立憲專制二政體之戰也�！雹帷白院ｊ懡唤椧詠�，日無不勝，俄無不敗，至于今，不獨俄民群起而為立憲之爭也，即吾國士夫，亦知其事不容已，是以立憲之議，主者愈多。，，⑩在立憲黨人的大規模請愿運動的敦促及革命黨的革命浪潮沖擊之下，清王朝于1908年8月頒布了中國歷史上第一部憲法性文獻--《欽定憲法大綱》。此前已進行多年的廢除科舉改革官制的種種新政舉措業已從制度層面局部地改變了傳統的政治體制。晚清政治體制改革是出于“皇位永固”動機被動進行的，改革也是不徹底的，但其改革面之廣，改革力度之大，在中國當屬史無前例。中國傳統律學是為封建中央集權立法司法服務的法律解釋學體系，它已無法滿足君主立憲政體的需要。
中華法系的解體改變了傳統律學的制度載體。清末法律制度的變革，取法大陸法系，傳統律學的制度載體中華法系已不復存在。以刑法注釋為中心的傳統律學無法滿足近代法律體系的要求。諸如憲法、公司法、海商法、票據法、保險法、破產法、著作權法、國際法等不斷出現的新的部門法已遠遠超過了傳統律學的研究范圍。新的法律體豸和新的法系模式呼喚與之相適應的法律學術。
西學東漸，，改變了傳統律學的文化氛圍。鴉片戰爭以后，隨著開放口岸的增加西方的商人、傳教士源源來華，他們翻譯、撰寫介紹西方歷史、地理、政治、法律學諺的著作，并創辦《教會新報》、《萬國公報》、《上海新報》、《申報》等中文報紙，報道西方國家的時政、議會選舉、總統競選等外國政治法律情況。進入19世紀的七八十年代中國政府向外派遣留學生和駐外使節，對于西方的政治法律制度有了更為具體和深入的了解，并著書立說，向國人介紹他們的感受，如郭嵩燾、馬建忠、薛福成、宋育仁、黃遵憲等皆是，并在當時造成了較大的影響，開闊了中國人的視野，凡此種種，無疑都推動了西方法文化在中國的傳播。西方法治學說在中國的傳播，使得維新人物看到了中目政治改良的希望，并且把法治主義看成拯救中國的唯一主義。鼓吹變法維新，法律因時變革；反對君主專制，主張開國會、設議院、立憲法；改革舊律，以“公意”立法等主張代表了國門被打開后的中國思想領域的主流意識和中國未來的發展方向。 以儒家思想為正統的專制文化到了晚清逐漸被多元文化所取代，深受儒家思想影響的傳統律學面對晚清中西文化的沖突，頗感無所適從。
二、律學法學之嬗變
西方法學的輸入和清末修律實踐促使傳統法律學術向近代轉型。
(一)法律學術的指導思想由傳統綱常禮教轉向西學
以“三綱五�！睘楹诵牡娜寮宜枷胧菨h以后封建王朝立法、司法的正統指導思想， 也是傳統律學的指導思想。在指導思想方面，《唐律疏議》實現了先前律學家的夙愿， 完成了中國封建法律儒家化的過程，使“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”的德刑基 本關系法律化，并兼容他家思想，豐富了正統律學世界觀。 儒家思想自漢武帝時便標明為正統的指導思想。從那時起，儒家的道德倫理關系逐 步向法律制度滲透，由此出現了漢代法律內容和原則的諸多變化。但就整體情況而言 漢代的法律制度還是法家思想支配下的秦代的法律制度的延續。在“罷黜百家、獨尊儒術”之后，法律制度與正統的指導思想產生了矛盾。統治者既不能嚴格按法家的法嵂制 度辦事，又無法在短期內把儒家的指導思想較多地貫徹到法律規范中去，因而出現了“以經決獄”這一特殊的司法形式。通過“以經決獄”既規避了法律制度中有悖儒家思 想的法律規定，又在司法領域弘揚了新的治國指導思想，“以經決獄”活躍了東漢的 “經義解律”活動。到了晉朝，張斐、杜預兼漢世律家諸說之長，為晉律作注，進入了 以經釋律階段。盡管有些儒家倫理思想已變成了法律條文和原則，如“八議”，“官當” 人律、“準五服以制罪”原則的確立等。但這一時期尚未見法律內容中直接宣稱儒家思 想為立法指導思想。真正標明旗幟的，就目前資料所見，首推《唐律疏議》。 《名例》篇①明確提出：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成 者也�！贝搜詢叭蝗缍偈妗暗轮餍梯o”思想法典化，孔子‘‘道之以德，齊之以禮，有 恥且格”思想法律注釋�！罢撜咧^唐律一準乎禮，以為出入得古今之平”。②李光燦認 為，《唐律疏議》幾乎把一切倫理綱常、禮節儀式全部囊入注文之中。作為道德規范的 “禮”與國家法律已經完全融為一體，“三綱五�！�、“忠孝觀念、尊卑等級、宗法家族等 一切原本屬于道德倫理范疇的因素，都成了法律的基本原則�！雹廴寮艺y指導思想到 唐代正式法典化，同時也完成了封建法律“以經決獄”、“以經注律”和“以經立法”的 儒家化全過程。唐代律學家通過“疏議”對儒家思想的指導地位和統治者的立法動機進 行了詳細說明。作為中華法系的楷模唐律對后世封建立法產生深遠的影響。唐代所確立 的律學指導思想也成了以后歷代法律學術的指導思想。 鴉片戰爭以后，西方法治學說在中國傳播。思想領域出現了多元的趨勢，儒家思想一統天下的局面被打破。資產階級改良派宣揚“天賦人權”和“社會契約論”；傳播三權分立的法治學說；介紹西方法律體系。在“西學東漸”的大背景之下，“三綱五�！边@些數千年相傳之國粹，立國之大本，面臨前所未有的挑戰。傳統律學的指導思想悄悄地發生著變化，體現自由、平等、公正等精神的西方法治學說漸漸被國人所接受，也越來越深刻地影響著法律學術的指導思想。 (二)法律學術的風格由封閉轉向開放
傳統律學是中國自然經濟土壤中生成的特有的法律學術表現形式，反映了農業文明的封閉性。古老的中華文明為律學的生成和發展提供了豐厚的文化營養，使得律學的興起與發展很少受到外來法律文化的影響。律學的變化體現為縱向的因襲，而不是橫向的比較與借鑒。缺乏不同質法文化之間的碰撞與交流就難以取得認識上的升華，傳統律學的獨立性也表現為封閉性。晚清當局介于列強之間，迫于交通之勢，不得不參考列邦之制度修訂法律，以期中外通行。中國的法律學人第一次把目光投向了全世界。國外豐富多彩的法律制度和流派紛呈的法律學術，無疑開闊了人們的視野。本著酌法準情折中至當的原則，法律學術開始了博采眾長，為我所用的新時代。
(三)法律學術研究的范圍大為拓展
民刑不分、以刑為主、諸法合體是中國封建法典的傳統編纂形式。通常意義上的法律，僅指刑法而言。法律以懲治危害國家的犯罪行為為首要任務，民事關系的調整讓位于非法律的道德規范。中國傳統律學同樣顯示了重刑輕民的傾向。從某種意義上說，傳統律學主要是刑法學，其主要內容是刑法以及與之密切相關的刑事訴訟法學。清末修律，實體法與程序法截然分開，新的部門法不斷出現，構成了以“六法”為骨架的法律體系。以刑法學為研究對象的傳統律學的研究范圍逐步拓展到近代法學的領域。
(四)法律學術承認權利
中國傳統法典以維護公權即國家統治權為核心，凡是侵犯國家利益包括君主利益的行為，被視為最嚴厲的犯罪，處以最嚴厲的刑罰。尊卑貴賤的社會地位決定了法律關系主體的不平等性。中國傳統法律中缺乏人格、權利、契約自由等概念，整個社會也沒有形成私權神圣、身份平等、意識自由等價值觀念。法律學術所要探討的是如何充分利用法律這一工具，實現國家的統治權，公民個人如何履行法律設定的義務。至于公民的權利問題，鮮有涉及。直到清末的《欽定憲法大綱》才在中國憲法性文獻中首次出現“權利”、“自由”的規定。這種空前的變化，意味著中國傳統法律“義務本位”觀念的動搖。從此，權利與自由越來越深人人心。法律學術也順應時代潮流，把私權納入探討的視野，從而極大地豐富了法律學術的內容。
(五)法學研究的方法趨于多樣
傳統律學的研究方法即法典注釋方法。在中國古代兩千多年的法律學術傳承過程中，注釋方法豐富多彩。如秦律的“答問”、漢律的“章句”、魏晉律的“集解”、唐律的“疏議”和宋代的“音賦”等。到了清代，法律解釋可謂集歷代經驗之大成，形成了豐富獨特、纖細備至的注釋方法。包括法律術語的規范化解釋、互較解釋、限制解釋擴大解釋、類推解釋、判例解釋、經義解釋、圖表解釋、歌訣解釋、案例解釋、考證解釋等。①盡管傳統律學的解釋方法多樣，但都法律文本的詮釋。近代法學輸人中國后，中外比較的方法被廣泛運用。法律學人開始從不同的角度，用不同的方法探討法律學術。
(六)法律學術的功能增多
傳統律學成果是注律者從事立法、司法的經驗積累和總結。律學是適應統治者法律實踐的要求發展起來的，“因而以經驗主義的特色著稱，缺乏抽象思辨的內涵。，，①律學的最高成就就是綜合新經驗并使其條文化，成為國家修律的新內容。由于律學著眼于實用，這是它的長處，也是統治者對律學家的要求，但律學又始終著眼于實用，缺乏理論上的概括，這個長處又變成了短處。因此，律學的應用價值超過了它的學術價值。晚清西方近代法學輸入后，法律學術跳出了單純研究法律適用的框框，強調研究法理學對立法、司法的指導意義�！笆莿t法之修也，不可不審，不可不明。而欲法之審，法之明，不可不究其理……方今環球學說，月異日新，茍非會而通之，又烏能折中而歸一�！雹谌粼O一律而未能盡合乎法理……則何貴乎有此法也�！雹鄯蓪W術在強調經驗注重實用的同時，開始進行理性思考。
(七)法律人才的培養模式轉向西方
傳統律學所追求的是統一適用法律，服務于大一統的皇權統治。律學反映了專制主義的文化政策，其發展方向受國家的宏觀控制。律學曾長期依附于經學而存在，晉代律學獨立之始，便在官員律博士的掌控之下。律學教育主要由國家開辦，曾長期作為科舉考試的內容之一，明清時代主要通過官吏講讀律例傳承法律學術，清代私家學幕習律盛行。律學基本上是官學，私家注律只是國家注律的補充。清末修律，西法引入。而法律人才的奇缺，又絕非固有律學傳承的方式所能補救。修律大臣伍廷芳認為“法律成而無講求法律之人，施行必多阻閡，非專設學堂培養人才不可”�！跋到y而有組織地講授近現代法，把法作為研究對象，把法學作為近代教育的一個門類，實在說，是始于1902年”。這一年，京師大學堂仕學館開學，比較系統地講授法學課程，標志作為知識體系的近現代的法學和法學教育，已被最高當局認可并有計劃地加以推行。1904年，《奏定大學堂章程》更將法律學列為10種專門學之一。經沈家本等人的爭取，1906年清政府設立中國第一所法律學堂，這是一所基本上按西方法學教育模式建立起來的法學最高學府。以西方法學為教學內容，由國外教員執教。它完全不同于傳統的律學教育。 晚清律學法學的嬗變呈現出轉型的特征。
其一，律學法學的嬗變是個漸進的過程。中國法律學術并未隨1840年中國社會的變化而同步進入近代。從1840年鴉片戰爭到19世紀結束的半個多世紀里，“就整體而言，解釋、指導中國立法和司法的學問，仍然是傳統的古老律學�！雹佼敃r學術界對“法學”“律學”并未嚴格區分，中國近代的學者最早使用“法學”一詞時，多數情況下并不指西方近現代的法學，而是把它作為傳統律學的代名詞。比如，沈家本先生的名篇《法學盛衰說》所指的“法學”就是“律學”。同時，也有人用“律學”指代近代西方法學。嚴復在翻譯孟德斯鳩的《法意》時常將“羅馬法學家”譯成“羅馬律學家”。甚至精通西方法學的修律大臣伍廷芳也稱西方法學家為律學家。②可見，當時人們對“法學”一詞的理解還不是很準確，中國法學近代化開始于20世紀初，但具體時問也是模糊的，直到民國時代的南京國民政府時期才基本完成�！耙虼�，在一般意義上司以認為，中國法學的近代化和現代化實際上是一回事�！�
其二，律學法學的嬗變是中外法律文化共同作用的結果。中國近代法律學術的變化基本上是繼受性的，它不是傳統律學自發性的變化，而是在西方法學的逐歩滲透、影響下進行的，帶有明顯的移植色彩。但近代法律學術并未與傳統律學一刀兩斷，“中學為體，西學為用，，是當時對待中西文化的基本方針。修律大臣沈家本在積極提倡學習西方法律研究西方法理的同時，強調不應忽視經驗的意義和律學的價值�！芭f不俱廢”，新亦當參。當此法治時代，若但征之今，而不考之古，但推崇西法，而不探討中法，則法學不全，又安能會而通之以推行于世�！雹荨熬颓叭酥烧f而推闡之，就舊日之案情而比附之，大可與新學說互相發明�！雹拊谛蘼纱蟪嫉某珜Ш屯苿酉�，傳統律學的一些概念術語、觀念被近代法學所吸收。
其三、律學法學的嬗變伴隨著思想上的激烈沖突。新法學的輸入，打破了傳統律學一統天下的局面，在思想領域引起了舊律學與新法學的沖突。舊律有一部分人堅決反對新法學。法律學堂講授《大清律吏》的教習吉同鈞認為：“夫大清律者非自大清起也，損益乎漢、堂、宋、明之成法，薈萃乎六經四子之精義，根極乎天理民彝，深合乎民情士俗，所謂循之則治，離之則亂也。自上年變法令下，仿泰西之皮毛，舍本來之面目，初改清律為現行律，繼又改現行律為新刑律，表面雖看似新奇，而內容實為腐敗�！雹贋榱藸帄Z思想和學術陣地，律學者中的守舊派辦起一所律學館，同新派的法律學堂相抗衡。律學館招收刑部官員和新設立的審檢廳的法官入館學習，其課程分為擬稿、秋審擬批、策問、著說、講義五門，由舊律學者任教習。②可見，晚清法律學術領域也存在“禮法之爭”。百年前的法律學術轉型，開啟了法學近代化的先河，時至今日，當我們思考如何實現法學現代化時，人們發現法學繁榮的表面之下，存在著法學的幼稚。而這種幼稚蘊涵著潛力，充滿著生機。如果想知道中國當代法學向何處去，我們就應知道近代法學從哪里來。清代的律學取得了輝煌的成就，但輝煌中蘊藏著危機，到了晚清時代傳統律學再也不能適應中國社會的需要，轉型已是歷史的必然。面對中西法律文化的碰撞，傳統的法律學人艱難地實踐著新舊學術的對接與轉型。時至今日，很難說這一工作已圓滿完成，但經過晚清法律學人的探索，中國法律學術的基本走向已經明了。
摘自：曾憲義主編《法律文化研究第三輯(2007)》
