在我國歷史上，誘惑偵查作為一種特殊的偵查方式或者作為一種特別的偵查謀略，司法文獻早有記載，如秦漢時代就有專門從事暗中偵查的“特工”人員，據《資治通鑒》記載，隋朝時，文帝“患令吏贓污，私使人以錢帛遺之，得犯立斬�！雹偎f的也是這種現象。唐時的“不良人”，宋時的“皇城司邏卒”和明朝的廠衛制度下的特工體系，都可以說是現代誘惑偵查制度的前身。建同后在相當長的一段時期，由于法律觀念的影響，偵查機關很少公開地使用誘惑偵查這種手段。近年來，隨著毒品犯罪等案件的日益猖獗，各地的偵查機關開始廣泛地通過誘惑偵查來偵破這類犯罪。②
(一)我國誘惑偵查制度存在的問題
1．立法缺失，誘惑偵查地位不明
我國《刑事訴訟法》沒有直接、明確地授權偵查機關可以使用誘惑偵查，公安部在《關于在偵查破案中充分運用各種技術手段的通知》等內部規定中，對公安機關使用誘惑偵查的一些問題作出了較為具體的規定，但這些規則沒有對‘外公布，只是授權內部部門操作使用。2000年1月，《全同法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》也指出：“在審判實踐中應當注意的足，有時存在被使用的特情未嚴格遵守有關規定，在介入偵破案件巾有對他人進行實施毒品犯罪的犯意引誘和數量引誘的情況�！瓕哂羞@種情況(犯意引誘)的被告人，應當從輕處罰，兀論毒品犯罪數量多大，都不應當判處死刑立即執行�！钡�，上述規定畢竟效力較低，且不系統，從而影響誘惑偵查的適用，不利于偵查機關理直氣壯地打擊、追訴那些傳統“回應型”偵查手段難以偵破的高組織化、強隱蔽性的特殊類犁犯罪。另外，偵查機關突破法律的現有框架來打擊犯罪，從一定意義上來說，必然對我國的法秩序造成沖擊，對整個社會的守法觀念產生負面的影響，從而降低法律以及司法機關應有的崇高地位和威信。
2．使用不當，誘惑偵查誘人犯罪
“國家只能打擊和抑制犯罪而不是制造犯罪，這是國家行為的基本界限，也是任何公民行為的基本界限�！雹匐m然誘惑偵查的目的是取得證據、打擊犯罪，但事實上由于缺少法律的規制，此外加上諸如偵查人員素質不高、受上級指示急于破案等多方面的原因，誘惑偵查可能會超越正當的限度，走上誘人犯罪的歧途，陷人于罪，違背司法公正的基本原則。 (1)誘惑偵查有可能使根本不會去實施其體犯罪行為的人實施犯罪行為。發生在美國震驚一時的“ABscAM”事件①就是典型例證，這也是人們認為“犯意誘發型”誘惑偵查不合法的原因之一，實踐中犯罪人在被誘惑之前是否已有犯意是很難界定或查明的。人是理性的動物，人的犯意能否發展成為犯罪行為，往往有一個風險分析的過程--進行利弊權衡和理性思考，當行為人認為犯罪的收益遠遠大于犯罪成本時，行為人可能就會實施犯罪行為，偵查人員的介人和提供機會甚至引誘使得行為人認為犯罪成功的機會和可得的利益都大大增加，犯意就極有可能轉化為現實的犯罪行為。 (2)誘惑偵查有可能使準備實施較輕犯罪的人實施較重犯罪。如行為人本來販賣的毒品數量較小，偵查人員向其訂購大量毒品，交易時被當場抓獲。行為人就可能要承擔更重的刑事責任。 (3)對于已經準備實施犯罪和正在實施犯罪的行為人，誘惑偵查剝奪了行為人犯未完成罪的機會。根據我國刑法犯罪構成理論，犯罪有完成形態和未完成形態。按照慣常的偵查方式有些犯罪可能在預備階段就被制止，或由于偵查人員的出現而停止于未遂狀態，而在誘惑偵查案件中，行為人一旦實施具體犯罪行為，其人和行為都在偵查人員的控制、引導之下走上“不歸路”--構成犯罪的完成形態，失去了法定從輕、減輕或免予刑罰處罰的機會。這需要法律對誘惑偵查作進一步的規制。 3．“詐術”使用，可能影響刑事司法的公信力 司法機關足代表崇高正義和威嚴的機關，“司法應當成為社會正義的體現、司法應當成為社會關系有效的調節器和平衡器、司法應當成為保護公民權利的最后屏障”，②而誘惑偵查可能會誘人犯罪，使得司法機關有制造犯罪之嫌，誘惑偵查的“欺騙”、“詐術” 等非正義的手段的使用，顯然背離了偵查機關的正義凜然的高大形象，也易導致人們對偵查方法公正性的懷疑。司法應該具有減實的 品格，司法體系應該令人尊重并講究信用，法律的威懾力來源于法 律的尊嚴和國家司法機關的信譽，如果公民覺得司法運作充滿了欺詐與騙局，又如何使公民信任法律、遵守法律、忠實于法律?!畢竟，公眾對公平與正直的司法運作的信心是法治賴以存在的基礎。
(二)誘惑偵查存在的必要性
雖然立法的缺失和實踐中誘惑偵查的濫用導致理論界對誘惑偵查 頗有非議，但不可否認，誘惑偵查有其存在和發展的必要性和合理性。
1．社會的需要
毋庸置疑，改革開放在方便了人們生活的同時，也為犯罪行為 提供了新的技術、方法和活動空問。20世紀80年代以來，我國刑 事犯罪發生了巨大變化，犯罪數量持續上升，犯罪行為趨于多樣 化、隱蔽化、有組織性化、智能化，一些具有嚴重危害性、高度危 險性和隱蔽性的犯罪案件如毒品、走私、假幣和恐怖犯罪大最涌現 并呈集團化和國際化趨勢，嚴重影響了社會治安和社會穩定�！巴� 家利益、社會利益具有至高無上的地位，刑事司法以社會為本位。 刑事程序的首要日標在于通過懲罰犯罪來實現刑罰的及時性和回復 社會秩序的功能，從而維護社會整體利益，促進社會穩定�！雹僭� 嚴峻的刑事犯罪形勢面前，傳統的被動型偵查手段--靠被害人和 其他人控告和舉報后進行現場勘查、搜查等方法已經顯現其局限和 落后。刑事偵查活動是社會針對犯罪活動的能動反映，隨著犯罪活 動的發展變化，偵查手段也應積極地變化和調整。為適應與犯非作 斗爭、維護社會秩序的現實需要，國家偵查機關以保障社會的安定和有序發展為目的，采用誘惑偵查的手段來迅速偵破案件、打擊犯罪，已經被法治國家所認可。 誘惑偵查運用得當是對社會大多數人權利的有力保護。如美國紐約的街頭犯罪偵緝隊采取誘惑偵查手段，在成立后的次年就逮捕了4423名罪犯，其中90％被法院判定有罪。同時，紐約市的搶劫案和重大街頭盜竊案的報案率也分別下降了7％和5．9％。①如果重大犯罪不能及時偵破，則會造成一定領域或區域的不安定，對公民的日常生活和社會的安寧穩定無疑是一種潛在的危險。從社會防衛的角度講，如果對這類犯罪不采取特殊的偵查措施，最終受害的還是社會公眾。也就是說，國家寧可冒可能侵犯犯罪嫌疑人權益的風險，也要采取保護大多數人的、社會整體的利益的措施，這也符合“追求最大多數人幸�！钡墓枷�。 2．提高訴訟效益的要求
刑事訴訟是一種消耗大量人力、物力和財力的活動，在當今司法資源相對短缺、刑事技術手段相對落后的前提下，偵查機關發現犯罪線索和收集犯罪證據的能力也相對較弱。如果我們一味地強調對特殊偵查手段進行限制，勢必會影響打擊犯罪的力度，也會影響對國家、社會、公民利益的保護和刑事訴訟目的的實現。特別是沒有明濕被害人的犯罪案件的增多，許多犯罪活動的雙方都是犯罪人，沒有傳統意義上的犯罪人與被害人的“對抗性”關系。對這種案件，偵查機關很難獲得線索，又何談破案?任何社會活動都要講效益、講效率，偵查活動也不例外。傳統的“被動式偵奩”是較少關注偵查效益的偵查方式，已經漸不適應現代社會的發展。②面對種種復雜的犯罪行為以及難以獲得的破案線索、稍縱即逝的機會，我們不應作壁上觀，應當選擇適當的偵查方法，如誘惑偵查方式，提早、積極主動地介入案件以保證偵查活動的迅速有效進行，盡快地偵破案件，以降低偵查成本、提高司法資源的投入與獲得的訴訟結果的比率、提高偵查效益。
3．滿足偵查權的功能訴求
滿足預防、控制和懲罰犯罪的需要是國家設置偵查權的基本目的。然而，由于偵查活動的特殊性--面對狡猾兇殘的犯罪分子，而且犯罪手段日益高明，如果對偵查權控制過嚴，一味地強調法無明文規定即違法的話，則會使得許多案件積淀下來，難以偵破，縱容了犯罪活動。為確保實現偵查權的基本目的，各國偵查機關都很重視誘惑偵查的使用，主要是因為其可以在犯罪嫌疑人實施犯罪之前通過精心布置，設置誘餌，使其錯誤地認為犯罪時機已經成熟，在偵查機關的控制下實施犯罪行為，偵查機關則可當場獲得證據，將其逮捕，使得案件迅速偵結。由于誘惑偵查能夠滿足對抗這些復雜犯罪活動的這一特點，在控制犯罪、收集犯罪證據、捕獲犯罪嫌疑人等方面就比傳統“回應型”偵查方式更容易、更準確，誘惑偵查更有利于實現國家設置偵查權的基本功能和日的，使我們預防、控制、懲罰犯罪的能力和手段大大提高。
摘自：馮軍 盧彥芬等著《刑事司法的改革：理念與路徑(法學新思維文叢)》
