瀆職罪主體 --《刑法諸問題新界說(二十一世紀法學熱點系列)》
按照1979年刑法的規定，瀆職罪的主體是國家工作人員；而按照1997年刑法的規定，瀆職罪的主體則是國家機關工作人員。我們知道，相對于國家工作人員，國家機關工作人員這一概念內涵多而外延小�！爸攸c治吏”是瀆職罪主體由寬變窄的堂皇理由。然而，瀆職罪主體的新舊立法變化究竟如何呢?
一、“國家工作人員”的復歸 在筆者看來，新刑法對瀆職罪主體的規定存在如下不足，而應采用1979年刑法的規定：
(一)突出了重點，丟棄了非重點
新刑法將瀆職罪的主體限定為國家機關工作人員表明著這樣一種考慮，即隨著黨政分開和政企分開，國家機關工作人員直接代表國家行使管理職權，而非國家機關工作人員便無職可瀆了�？梢�，“重點治吏”以維護國家機關的正常而健康運轉是立法者的明確意圖。但是，我們的政治體制改革仍在進行并可能要持續相當長一段時間，而相當一部分國家管理職能至今仍分散在非國家機關的企事業單位之中，因此，國家管理主體多元化現象還將大量而長期存在。那么，按照新刑法的規定，那些發生在非國家機關之內但卻在實際履行國家管理職能的機構之中的瀆職犯罪便不能按照瀆職罪來進行懲治和預防了。易言之，新刑法對瀆職罪主體的規定超越了我國的社會現實，有不當超前立法之弊。正如有人說：“將瀆職罪的犯罪主體規定為國家機關工作人員是不顧我國的社會現實的、純學術的概念游戲�！雹偌热蝗绱�，那么可以說，新刑法在瀆職罪問題上抓住了重點而丟棄了非重點。抓住重點本身是沒錯的，但抓住重點不等于只要重點。新刑法對瀆職罪主體的規定恰恰背棄了“法網恢恢，疏而不漏”的原則。
(二)被迫解釋，違背罪刑法定原則
可喜的是，司法機關對非國家機關之中的瀆職犯罪沒有無動于衷。最高人民檢察院先后公布了《對<關于中國證監會主體認定的請示)的答復函》、《對(關于中國保險監督管理委員會主體認定的請示)的答復》、《關于鎮財政所所長是否適用國家機關工作人員的批復》和《關于企業事業單位的公安機構在機構改革過程中其工作人員能否構成瀆職侵權犯罪主體問題的批復》、《關于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體的批復》和《關于屬工人編制的鄉(鎮)工商所所長能否依照刑法第397條的規定追究刑事責任問題的批復》等，而最高人民法院也公布了《關于未被公安機關正式錄用的人員、獄醫能否構成失職致使在押人員脫逃罪主體的批復》。這些司法文件都明確將相關人員納入瀆職罪主體。但是，前列司法文件一方面因侵蝕立法權而有違罪刑法定原則，另一方面因屬個案解釋而無普適性。于是，迫于“兩高”的建議，全國人大常委會于2002年12月28日圍繞瀆職罪主體作出如下立法解釋：“在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制，但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規定追究刑事責任�！睂@一解釋，全國人大常委會法工委刑法室副主任黃太云曾指出：“本立法解釋所要解決的不是這類人的‘血統’、‘身份’問題，而是要解決當這些人在行使國家機關職權的過程中，有瀆職行為構成犯罪時，如何適用刑法追究刑事責任的問題�！雹儆捎跀U張解釋在必須符合立法原意的同時又不能超出條文可能具有的含義，可見，該立法解釋一如前列司法文件同樣違背了罪刑法定原則。也可見，該解釋對罪刑法定原則的違背系出于無奈。而該解釋之所以出于無奈地違背罪刑法定原則，根本原因在于立法者于新刑法之中對瀆職罪主體的緊縮操之過急。換句話說，若新刑法對瀆職罪主體依采舊刑法的規定，則也就沒有被迫解釋而違背罪刑法定原則的問題了。 綜上，對瀆職罪的主體，立法仍采“國家工作人員”一語為宜。
二、國家工作人員的特征
作為瀆職罪主體的國家工作人員應具備什么樣的特征呢?在新刑法將瀆職罪主體限定為國家機關工作人員之后，理論界和實務界圍繞著如何認定國家機關工作人員而進行著“身份論”和“公務論”之爭：前者認為，國家機關工作人員應為具有國家干部身份的人，而國家干部身份又是以所謂干部編制為體現。有人將這一派觀點形象地比喻為“血統論”②；后者認為，是否為國家機關工作人員
應以是否從事公務來衡量，這一派觀點又稱為“職責論”①�？梢哉f，“身份論”和“公務論”之爭更容易在國家工作人員的認定上而起。筆者認為，作為瀆職罪主體的國家工作人員應具備的特征應能集中體現公務性②，否則，瀆職一說將成無源之水、無本之木。換句話說，應以公務性作為認定是否為國家工作人員的終極標準。如此，則作為瀆職罪主體的國家工作人員應具備如下特征：其一，其活動在性質上系國家管理活動。國家管理活動涉及社會政治、經濟、文化等方方面面，而國家工作人員的活動必屬國家管理活動的某一方面；其二，其從事國家管理活動時假借國家的名義。之所以要假借國家名義，是因為其所從事的國家管理活動須以公權力為后盾。只有假借國家的名義，才能使其從事的國家管理活動體現出全局性和整體性。假借國家名義是活動的國家管理性質的標志；其三，其從事國家管理活動時須具有從事該活動的合法資格。概括地講，國家工作人員對此資格的獲得來自兩條途徑：一是法律的明確規定。由此獲得的資格可稱為法定資格；二是已經具備這種活動資格的國家機關的委托或授權。由此獲得的資格可稱為托授資格�？梢哉f，第一個特征對國家工作人員行為公務性的說明是內在的，而后兩個特征對國家工作人員行為公務性的說明則是外在的。上述三個特征構成了作為瀆職罪主體的國家工作人員的三個條件。
三、國家工作人員的分類
將新舊刑法對國家工作人員的解釋和國家工作人員應具有的特征及預防瀆職犯罪的應然要求結合起來，則國家工作人員應有如下大致分類：
(一)黨政機關和國家機關中的公務人員
國家機關中的公務人員毫無疑問地應視為純粹的國家工作人員。那么，黨政機關的工作人員是否也應構成瀆職罪主體呢?這里涉及黨的各級機關和各級政協機關與國家機關的關系問題，進而涉及瀆職罪現行立法的疏漏問題。有論者說：“中國共產黨的各級機關、各級政協機關也屬于國家機關的性質�！雹龠�有論者說：“在我國，中國共產黨是執政黨，人民政協是各民主黨派和社會團體參政議政的重要形式。中國共產黨的各級機關、中國人民政治協商會議的各級機關均具有國家機關的性質，故在這些機關中從事公務的人員，應適用國家機關工作人員的有關規定�！雹诠P者認為，從現行的《中華人民共和國憲法》第三章“國家機構”的規定來看，國家機關只包括全國人民代表大會、中華人民共和國主席、國務院、中央軍事委員會、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府、民族自治地方的自治機關、人民法院和人民檢察院。很明顯，憲法沒有把各級黨的機關和政協機關肯定為國家機關，即從憲法的角度，黨的機關和政協機關并非國家機關。1982年全國人大常委會《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》(以下簡稱1982年《決定》)在規定“國家工作人員”時說：“本決定所稱國家工作人員，包括在國家各級權力機關、各級行政機關、各級司法機關、軍隊、國營企業、國家事業機構中工作的人員，以及其他各種依照法律從事公務的人員�！笨梢姡�1982年《決定》也不認為各級黨的機關和政協機關屬于國家機關之列。據上，筆者認為，既然憲法是根本法，刑法是以憲法為依據而制定出來的部門法，那么，在國家機關這一概念上刑法應與憲法保持一致。當然，刑法中國家機關這一概念的外延不能大于憲法中國家機關這一概念。因此，把黨的各級機關和政協機關視為國家機關是站不住腳的。也就是說，不能把黨的各級機關和政協機關中的工作人員視為國家機關工作人員。有論者談到“其他依照法律規定從事公務的人員”的范圍時說：“所謂‘依照法律’包括兩層含義：其一，這類國家工作人員的身份是依照法律取得的；其二，所從事的公務是依照法律進行的。如中國共產黨各級黨組織的工作人員，各級政協的工作人員，各民主黨派中的專職工作人員……”①顯然，論者把各級黨的機關和政協機關中的工作人員劃歸“其他依照法律從事公務的人員”中去了。筆者認為，雖然《中華人民共和國憲法》第5條第3款規定“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律”，但我們只能從中理解出各級黨的機關和政協機關在活動時不能違反憲法和法律，這與“依照法律從事公務”是兩個完全不相干的問題，不可混為一談。我們通常說黨的各級機關及其工作人員要“依照黨章進行活動”，如果把黨的各級機關的工作人員歸入“其他依照法律從事公務的人員”中去，那么黨章和法律還有什么區別呢?所以，不能把各級黨的機關和政協機關的工作人員歸入“其他依照法律從事公務的人員”中去。顯然，也不能把黨的各級機關和政協各級機關的工作人員歸人刑法規定的國家工作人員的其他四類人員中。那么，現實生活中，黨的機關和政協機關中的工作人員濫用職權或玩忽職守而給國家和人民利益造成重大損失而應予刑罰處置的怎么辦?可能有人說，實踐中的這種情況就按濫用職權罪或玩忽職守罪處置。筆者認為，這只能看做是司法實踐中的“權宜之計”，而擺在我們面前的有罪刑法定原則。因此，現行瀆職罪立法的疏漏便至少包括忽視了與憲法的銜接而疏漏了黨政機關工作人員，即疏漏了黨政機關。 需要提請注意的是，國家機關中的公務人員不同于國家機關工j作人員，因為有的國家機關工作人員如門衛在國家機關中所從事的并不是公務。
(二)受國家機關托授從事公務的人員
出于特定需要，有的國家機關將本由其自身履行的國家管理職能按照一定程序委授給非國家機關的組織代為履行，①而被委授的組織則以委授機關的名義履行相應的國家管理職能。那么，被委授組織中具體履行委授事項的工作人員理當視為國家工作人員，如受衛生行政部門委授行使食品衛生檢查監督職能的衛生防疫站的工作人員和受文化局委授負責開辦文化娛樂場所審批工作的文化市場管理辦公室的工作人員。另外，村民委員會中協助鄉鎮人民政府從事代征、代繳以及經營管理國有土地等行政管理的人員也屬于受國家機關委授從事公務的人員，而應被視為國家工作人員。
(三)有關依法行使國家行政管理職能的組織中的公務人員
除了國家機關，我國尚有一些非國家機關的組織在事實上履行國家管理職能。這些組織可分為四種類型：一是法律、法規直接授權的組織，如證券法授權的證監會和保險法授權的保監會。這兩種組織雖不是國家機關，但卻履行著原由中國人民銀行所履行的監督管理職權；二是由行政機關調整為事業單位的組織，如知識產權局和地震局等；三是由行政機關調整為公司的組織，如糧食局(公司)、商業局(公司)和煙草專賣局(公司)；四是非國家機關中設立的具有國家機關性能的內部機構，如鐵路、林業和油田等系統內設的紀檢、審計和公安司法機構。在上述組織中具體從事國家管理職能的人員應屬于公務人員而應視為國家工作人員。
(四)因協助、聘用等關系而在國家機關中從事公務的人員
這類人員雖沒有相應的國家機關編制，但其于國家機關之中基于協助、聘用等關系而從事著公務活動；而當其從事著公務活動時，亦當視為國家工作人員，如法院的人民陪審員和監所內的武警戰士。
摘自：馬榮春著《刑法諸問題新界說(二十一世紀法學熱點系列)》
