(一)關(guān)于接受性服務(wù)問(wèn)題的由來(lái)
在不斷出現的新的腐敗形式中，一個(gè)腐敗現象越來(lái)越引起廣泛的關(guān)注，這就是“性賄賂”。司法實(shí)踐表明，“性賄賂”呈現逐步上升的趨勢。據報道，根據現行《婚姻法》修改起草專(zhuān)家小組主要負責人巫昌禎教授的統計，被查處的貪官污吏中95％都有“情婦”，腐敗的領(lǐng)導干部中60％以上與“包二奶”有關(guān)。在1999年廣州、深圳、珠海公布的102宗官員貪污受賄案件中，100％包養了“二奶”。102宗案件不是個(gè)小數，而102宗案件中的“100％包養了‘二奶”，更是令人吃驚。越來(lái)越多因腐敗而落馬下臺的官員被爆出“蓄養情婦”的丑聞。 嚴格說(shuō)來(lái)，“性賄賂”的稱(chēng)謂本身并不準確，其本質(zhì)是權色交易。權色交易指的是，一方利用權力和權力帶來(lái)的利益與另一方發(fā)生性關(guān)系以達到滿(mǎn)足生理欲望和感情需要的目的，而另一方或利用自身姿色與對方發(fā)生或者保持不正當性關(guān)系，或借用、雇傭美色勾引對方，從對方手中獲取財物和利益。所謂國家工作人員接受性服務(wù)，即國家工作人員利用職權與他人進(jìn)行權色交易。無(wú)論是學(xué)術(shù)上對于性賄賂的爭論，還是新聞報道中的性賄賂，大都是以國家工作人員接受性服務(wù)的角度進(jìn)行的。 伴隨著(zhù)權色交易現象的不斷發(fā)生，對此類(lèi)行為的研究和爭論不斷深入。20世紀80年代中期，我國刑法學(xué)者就是否規定“性賄賂罪，，進(jìn)行過(guò)討論。在1997年修訂《刑法》時(shí)，不少專(zhuān)家學(xué)者再次呼吁將性賄賂行為規定為犯罪，用刑罰懲治此類(lèi)行為。在2000年江蘇省刑法學(xué)研討會(huì )上，南京大學(xué)法學(xué)院碩士研究生金衛東提交了一篇題為《應設立性賄賂罪》的論文，建議立法制裁“性賄賂”腐敗行為。對此，網(wǎng)絡(luò )、報刊等媒體給予了報道，使該問(wèn)題成為媒體和社會(huì )各界關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題。刑法學(xué)者紛紛發(fā)表文章和評論，表明對該問(wèn)題的觀(guān)點(diǎn)。一些全國人大代表曾兩次提出增設“性賄賂罪”的議案。2000年3月，趙平等全國人大代表聯(lián)名向全國立法機關(guān)提請增設“性賄賂罪”的議案中指出：通過(guò)性賄賂進(jìn)行各種非法勾當，謀取不正當利益，嚴重危害了社會(huì )。性賄賂行為已經(jīng)成為一種新的違法犯罪行為，應當在刑法中明確規定“性賄賂罪”，以刑罰懲治進(jìn)行權色交易的腐敗官員。2002年3月，翁維權等36名全國人大代表聯(lián)名提出議案，指出：以非財物行賄尤其是性賄賂的現象越來(lái)越多，其危害性不亞于財物賄賂，而按我國現行《刑法》不能給予定罪，這極不利于反腐敗斗爭；建議再次修訂《刑法》時(shí)應在第八章“貪污賄賂罪”中增設“非財物賄賂罪”，以進(jìn)一步完善我國的反腐敗立法。2000年12月15日，在最高人民檢察院打擊賄賂犯罪的新聞發(fā)布會(huì )上，原副檢察長(cháng)趙登舉強調：“性賄賂目前在行賄犯罪中已經(jīng)相當普遍，最近查辦的幾起部級干部受賄大案中幾乎都涉及情婦。雖然性賄賂現在還沒(méi)有法律規定，但將來(lái)應當納入法律的視野�！� 綜觀(guān)近幾年來(lái)關(guān)于權色交易行為問(wèn)題的觀(guān)點(diǎn)，首先社會(huì )各界的共識是，權色交易在實(shí)質(zhì)上雖然與一般賄賂犯罪權錢(qián)交易的本質(zhì)不同，但在危害后果上與一般賄賂犯罪別無(wú)二致，甚至更為惡劣，這種現象嚴重敗壞了國家機關(guān)和國家工作人員的形象，違背了社會(huì )公德和公認的價(jià)值觀(guān)，毒害了社會(huì )風(fēng)氣，是一種嚴重的腐敗行為，對此應當予以懲處。但是對于此類(lèi)行為如何定性和處理方面，尤其是對國家工作人員接受性服務(wù)是否需要納入刑法規制的問(wèn)題上，形成了肯定說(shuō)和否定說(shuō)兩種觀(guān)點(diǎn)。
(二)關(guān)于接受性服務(wù)問(wèn)題爭論的內容及焦點(diǎn)
1．肯定說(shuō)
持肯定說(shuō)的學(xué)者認為應將國家工作人員接受性服務(wù)行為納入刑法規制范疇，并從犯罪基本理論、犯罪構成理論等角度進(jìn)行了論證。
(1)國家工作人員接受性服務(wù)行為符合犯罪的本質(zhì)特征。 社會(huì )危害性是一切犯罪的最基本的特征。同其他刑法規定的犯罪行為一樣，國家工作人員接受性服務(wù)行為具有嚴重的社會(huì )危害性。在一定程度上，就其誘惑力而言，此類(lèi)行為具有社會(huì )危害的多次性和持續性即具有多次為行賄者謀取不正當利益、多次危害社會(huì )的特征；在某種情況下，此類(lèi)行為可以達到財物賄賂達不到的目的；此類(lèi)行為導致權力質(zhì)變，導致國有資產(chǎn)的大量流失，滋生新的腐敗現象。其社會(huì )危害性程度與財物賄賂行為的社會(huì )危害性程度具有高度的一致性。 對此類(lèi)行為，應規定為犯罪，用刑罰懲罰。設立“性賄賂罪”不僅可以防止國家工作人員以“生活作風(fēng)”問(wèn)題或用黨紀、政紀來(lái)規避法律制裁，而且能真正加強對性賄賂犯罪的有效控制。
(2)國家工作人員接受性服務(wù)行為符合賄賂犯罪構成要件。 認為國家工作人員接受性服務(wù)行為屬于賄賂犯罪的一種表現形式，符合賄賂犯罪構成要件。國家工作人員接受性服務(wù)行為所侵犯的客體與賄賂犯罪相同。賄賂罪侵犯的客體是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，國家工作人員接受性服務(wù)行為同樣侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性。在客觀(guān)方面，國家工作人員接受性服務(wù)行為與受賄罪具有一致性的特點(diǎn)。受賄罪在客觀(guān)方面表現為行為人具有利用職務(wù)上的便利，向他人索要財物，或者接受他人財物并為他人謀取利益的行為。國家工作人員接受性服務(wù)行為在客觀(guān)方面同樣表現為行為人具有利用職務(wù)上的便利，向他人索要性服務(wù)，或者接受他人性服務(wù)并為他人謀取利益的行為。主體都是國家工作人員。在主觀(guān)上都是故意。
(3)刑法是社會(huì )控制的最后防衛手段。 從立法趨勢來(lái)看，提出性賄賂犯罪行為“人刑”問(wèn)題具有前瞻性，它起碼能對性行賄、受賄行為人產(chǎn)生震懾。法無(wú)明文規定將產(chǎn)
生法律的空當，不利于反腐倡廉和對賄賂犯罪的打擊。性賄賂行為的發(fā)案率呈蔓延擴大趨勢，而不是個(gè)別的、偶然的現象，權色交易和權錢(qián)交易一樣，已經(jīng)成為公權和私利交易的最主要的一種形式。
(4)國家工作人員接受性服務(wù)行為不僅屬于道德調整范圍，也是法律調整的對象。 法律和道德本身就是相互交織、相輔相成的，道德法律化和法律道德化在不同的歷史時(shí)期有不同的要求，將嚴重破壞倫理道德的行為用法律來(lái)調整，順理成章。如果國家工作人員道德水平敗壞，嚴重影響到政府權威，還只視為生活作風(fēng)問(wèn)題處以黨紀政紀，勢必會(huì )放縱和鼓勵腐敗犯罪。 至于如何對國家工作人員接受性服務(wù)行為進(jìn)行刑法規制，肯定說(shuō)又分為三種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)提出把性賄賂從現有的賄賂罪中獨立出來(lái)，單獨成立一個(gè)新的罪名--性賄賂罪。第二種意見(jiàn)認為應立法擴大賄賂內容，將性賄賂納入法的調整范圍。由全國人大常委會(huì )對刑法典第385、388、389條進(jìn)行修改，將條文中賄賂的內容“財物”擴大為“財產(chǎn)性利益和其他不正當利益”，性賄賂即屬于其他不正當利益。④第三種意見(jiàn)認為應當采取增設條款的方式，在第385條下增設1款，作為第2款：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或者接受他人或第三人提供的性服務(wù)，為他人謀取不正當利益的，按第1款論處。
2．否定說(shuō)
持否定說(shuō)的學(xué)者基于傳統和現實(shí)，強調“立法制裁‘勝賄賂’非其時(shí)”。其主要是從我國的傳統文化觀(guān)念、道德規范和對性賄賂犯罪的認定在實(shí)際操作中頗為困難等角度進(jìn)行論證，指出性賄賂本質(zhì)是權色交易，但歸根結底是男女關(guān)系、道德品質(zhì)問(wèn)題，不能上升到法律制裁的高度。還有學(xué)者認為傳統的“賄賂”必然與財物有著(zhù)緊密聯(lián)系，而性賄賂中的交換物不是錢(qián)財，在刑法中專(zhuān)設“性賄賂罪”不合適，允諾性行為定為賄賂罪，不論從刑法理論或司法實(shí)踐的角度，都很難令人接受。否定說(shuō)還闡述了以下觀(guān)點(diǎn)：
(1)“性賄賂罪”中所涉及的性與傳統行賄、受賄中所涉及的財物不同。性行為和人身自然屬性不可分離，不像財物具有可轉讓性。行為人在實(shí)施財物賄賂時(shí)，財物僅僅是行為的對象和工具，但如果實(shí)施的是性賄賂，那么除了受賄者本人的性行為之外，還有他人的性行為。如果將性賄賂規定為犯罪，就會(huì )導致“性行為是商品或工具”的謬論，這違反我國基本的社會(huì )道德倫理。
(2)違背刑法的謙抑性原則。刑法的謙抑性，指國家在執行刑事政策時(shí)，能給予犯罪人較輕處罰的，就不給予較重的處罰。世界
上有“刑罰與其嚴厲不如緩和”的刑法格言，如果將性賄賂納入刑法，那就會(huì )導致對非法性交易行為加重處罰，這將違背刑法的謙抑性原則，破壞刑罰的均衡性，使我國刑法重新走向“重刑主義”。我國傳統上認為性行為屬于道德范疇，而道德觀(guān)與法律觀(guān)是兩個(gè)并行的意識形態(tài)，法律不是萬(wàn)能的，不能用法律來(lái)規范道德層面的事情。
(3)司法實(shí)踐中可操作性不強。主要是量刑難、取證難和“感情”界定難，即“性賄賂罪”無(wú)法量化�，F行刑法典中的賄賂犯罪仍然屬于職務(wù)性經(jīng)濟犯罪，與財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益不可分離，屬于數額犯。受賄罪中的量化根據財物價(jià)值規定了四個(gè)檔次：不滿(mǎn)5000元但犯罪情節較重的；5000元以上不滿(mǎn)5萬(wàn)元的；5萬(wàn)元以上不滿(mǎn)10萬(wàn)元的；10萬(wàn)元以上的。而“性賄賂罪”卻無(wú)法量化，將其作為行為犯、次數犯或結果犯來(lái)定罪量刑均存在難度，亦不符合主客觀(guān)相統一的刑事原則。
(4)犯罪主體難確定。賄賂罪定罪量刑的對象應是行賄者和受賄者，而不是賄賂物本身。如果確立“性賄賂罪”，那么其中涉及的提供色情服務(wù)的婦女或男子當如何處置?而且對于此類(lèi)主動(dòng)出賣(mài)色相以性牟利的，對性和性行為是認定為行賄者還是行賄物?
(5)及時(shí)懲處性賄賂犯罪有難度。性行賄、受賄行為一般都是過(guò)去時(shí)，證據的取得十分困難，而同案犯罪嫌疑人的供述又難以作為證據使用，使偵查工作很難取得效果。
(6)現行《刑法》對性賄賂行為可以加以規范。在司法實(shí)踐中，包含性賄賂情節的賄賂犯罪必然伴隨嚴重的經(jīng)濟犯罪，純“性賄賂”案件是絕無(wú)僅有的，不設“性賄賂罪”并不放縱犯罪。從一些案件的查處情況看，性賄賂往往與錢(qián)財賄賂相伴，是錢(qián)財賄賂案件中的附帶成分。因此處理這類(lèi)案件，既要考慮性賄賂情節，又不必將其作為定罪量刑的主要因素。性賄賂行為可分為兩類(lèi)：一類(lèi)是性賄賂者本人為達到自身目的，與掌權者進(jìn)行權色交易；另一類(lèi)是性行賄者為達到某種目的，收買(mǎi)、雇傭、介紹出賣(mài)色相者或者引誘、強迫他人出賣(mài)色相去取悅掌權者。前者因主觀(guān)色彩濃厚而無(wú)法追究性賄賂者的責任，但對接受者完全可以通過(guò)其他罪名加以定罪量刑。對于后者則完全可以適用組織、引誘、強迫賣(mài)淫罪或者介紹賣(mài)淫罪的法律規定對性行賄者加以處罰，況且此類(lèi)犯罪的量刑還重于一般的行賄罪。通過(guò)加強對性行賄者的處罰可以達到遏制權色交易的性賄賂腐敗犯罪行為的目的。
(三)關(guān)于接受性服務(wù)問(wèn)題的法理分析
1．現行法律框架內對國家工作人員接受性服務(wù)行為的分析
從已發(fā)生的實(shí)際案例來(lái)看，國家工作人員接受性服務(wù)行為的具體表現形式可以說(shuō)是多種多樣的。第一種情形是國家工作人員去色情場(chǎng)所嫖娼，由他人埋單，從而實(shí)現權、錢(qián)、色的相互置換，達到相互滿(mǎn)足的目的。這是最低等也是最為常見(jiàn)的。第二種情形是行賄方會(huì )根據國家工作人員的喜好專(zhuān)門(mén)物色“小姐”，再找一個(gè)環(huán)境幽靜、隱秘的場(chǎng)所供其享樂(lè )。這種形式往往發(fā)生在具有領(lǐng)導職務(wù)的國家工作人員身上。比如某私營(yíng)企業(yè)主針對大貪官胡長(cháng)清有好色的特點(diǎn)后，便主動(dòng)陪胡前往珠海嫖妓；有的甚至將賣(mài)淫女空運到南昌，通過(guò)骯臟的“權色交易”，換取巨大的商業(yè)利潤。第三種情形是國家工作人員包養“情人”的花費均由行賄方負擔。這種形式也往往發(fā)生在具有領(lǐng)導職務(wù)的國家工作人員身上。第四種情形是具有領(lǐng)導職務(wù)的國家工作人員要求或者暗示異性下屬與其發(fā)生性關(guān)系，并以此作為為下屬提拔任用或謀取其他利益的條件。第五種情形是行“賄”方本人利用自己的姿色主動(dòng)與國家工作人員發(fā)生性關(guān)系，進(jìn)而發(fā)展成“情人”關(guān)系，形成“利益共同體”，各取所需。 如相當多的具有領(lǐng)導職務(wù)的國家工作人員包養情人。被稱(chēng)為“性 行賄第一案”的主角蔣艷萍，也屬于此種情形。還有一種情形是請 托方的女性職員主動(dòng)與國家工作人員發(fā)生性關(guān)系，從而使國家工 作人員利用職權為請托方謀取利益。 國家工作人員接受性服務(wù)的行為，不管具有多少具體表現形 式，其本質(zhì)就是權色交易；盡管有的在外面罩上了“感情”的外衣。 那么在現行法律框架內，是否能夠對國家工作人員接受性服務(wù)的行為，追究刑事責任?需要區別國家工作人員接受性服務(wù)行為的 具體表現形式，進(jìn)行具體分析。
(1)上述第一至第三種情形，應認定為現行刑法規定的受賄。 我國刑法第385條規定，受賄罪的對象僅限于財物。第一種 情形下，國家工作人員嫖娼，由他人埋單，看似國家工作人員接受 的只是純粹的性服務(wù)，而不是金錢(qián)，其受賄對象不屬于刑法規定的 財物，不符合刑法規定的受賄罪的犯罪對象，因而不構成受賄罪。 我們知道，在國家工作人員收受金錢(qián)后自己去嫖娼的情況下，收受 金錢(qián)是受賄行為，嫖娼行為是受賄后贓物的去向問(wèn)題，這種情形屬 于刑法規定的受賄犯罪，至于收受了錢(qián)財作何用途，不能改變受賄 的性質(zhì)。嫖娼行為是以金錢(qián)為對價(jià)，換取與異性發(fā)生性關(guān)系，從而 滿(mǎn)足性需求的違法行為，其本質(zhì)是錢(qián)色交易。國家工作人員嫖娼， 由他人埋單，與國家工作人員收受金錢(qián)后，自己去嫖娼，在實(shí)質(zhì)上 沒(méi)有任何差別。在國家工作人員嫖娼、由他人埋單的情況下，受賄 在形式上由單純的權錢(qián)交易變成了權與以色為表現形式的錢(qián)的交 易，即變相的權錢(qián)交易，但是從根本上仍然符合權錢(qián)交易的本質(zhì)特 征，是權錢(qián)交易的一種特殊形式。嫖資就是受賄數額大小。此類(lèi) 行為可以直接按照刑法分則條文有關(guān)受賄罪的規定定罪處罰。司法實(shí)踐中，也已經(jīng)出現了將嫖娼費計入受賄數額的判例。如麗水城建發(fā)展有限公司副總經(jīng)理溫某通過(guò)朋友介紹認識了丁某。丁某與溫某建立了較好的關(guān)系后，就常帶溫某一起去嫖娼，費用均由丁某支付。從2005年下半年開(kāi)始，丁某將錢(qián)直接放在溫某所住賓館房間的枕頭下，由溫某自己支付。溫某以這種方式共收受丁某所送人民幣共計13次，每次500元到1500元不等，共計9500元。作為回報，溫某為丁某爭取了數個(gè)大橋橋欄建設工程、亮化工程、粉飾工程等，使丁某獲得70余萬(wàn)元利潤。2006年12月24日，景寧縣檢察院以受賄罪對溫某提起公訴，將溫某收受丁某的9500元嫖娼費計人受賄額。法院審理后認為，溫某利用職務(wù)之便，非法收受包括嫖娼費在內的他人財物3萬(wàn)余元，破壞了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和有關(guān)正常管理活動(dòng)，其行為已構成受賄罪，依法判處其有期徒刑一年零六個(gè)月，緩刑二年。該案成為浙江省第一起將行賄人支付的嫖娼費用計入受賄金額的受賄案。 上述第二、三種情形，也應認定為現行刑法規定的受賄。如同從事色情服務(wù)的人員一般是分等級的，接受性賄賂的領(lǐng)導干部也往往會(huì )因自己身份的高低而產(chǎn)生“分等級”的需要。第二種情形中，國家工作人員進(jìn)行嫖娼違法行為的“安全性”增強了，私密性得到了較好的保障，被發(fā)現、曝光的幾率小了，但在性質(zhì)上仍然屬于嫖娼，只是方式上高級一點(diǎn)。第三種情形下，國家工作人員將對象不特定的嫖娼，變成了對象穩定的長(cháng)期非法性關(guān)系，但是接受行賄方提供金錢(qián)的本質(zhì)，并沒(méi)有變化。
(2)上述第四、五、六種情形，不能按照現行刑法的規定以受賄罪追究刑事責任。 第四種情形，嚴格來(lái)說(shuō)不屬于接受性服務(wù)，因為從字義理解，“接受”一般是被動(dòng)取得，而非主動(dòng)索取，而此種情形恰恰表現為行為人主動(dòng)要求或者暗示。擔任領(lǐng)導職務(wù)的國家工作人員主動(dòng)要求或者暗示異性下屬與其發(fā)生性關(guān)系，利用了其作為領(lǐng)導的職務(wù)；與被動(dòng)接受的情形不同，擔任領(lǐng)導職務(wù)的國家工作人員主動(dòng)提出要求或者向下屬暗示，進(jìn)行了積極的意思表示；并將是否發(fā)生性關(guān)系作為為下屬提拔任用或謀取其他利益的條件，形成了一種交換關(guān)系，這種交換無(wú)法用金錢(qián)來(lái)衡量和計算。這種情形，從行為方式上與受賄罪中的索賄是一致的，只不過(guò)不同的是索取的對象不同，受賄罪索賄的對象是財物，而這種情形之下?lián)晤I(lǐng)導職務(wù)的國家工作人員索取的是與其發(fā)生性關(guān)系。由于我國現行刑法規定的受賄罪的對象僅限于財物，所以此種行為由于對象不符合刑法的規定，而不能定為受賄罪。 那么此種情形是否能構成刑法規定的強奸罪呢?根據我國刑法規定，強奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發(fā)生性交的行為。在擔任領(lǐng)導職務(wù)的國家工作人員是女性的情況下，要求或暗示男性下屬與其發(fā)生性關(guān)系，不能構成強奸罪，因為強奸罪的受害人只能是女性。在擔任領(lǐng)導職務(wù)的國家工作人員是男性的情況下，要求或暗示女性下屬與其發(fā)生性關(guān)系，也不構成以脅迫手段或者其他手段的強奸罪。強奸罪中的脅迫手段是指為了使被害婦女產(chǎn)生恐懼心理，而以惡害相通告的行為；脅迫的實(shí)質(zhì)是足以引起被害婦女的恐懼心理，實(shí)現對被害婦女的精神強制，使婦女不敢反抗的手段，從而實(shí)現強行奸淫的意圖。所謂其他手段是指采用與暴力脅迫以外的使婦女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有與暴力、脅迫相同的強制性質(zhì)。具有領(lǐng)導職務(wù)的國家工作人員要求或者暗示異性下屬與其發(fā)生性關(guān)系，并以此作為為下屬提拔任用或謀取其他利益的條件，從手段上說(shuō)，屬于利誘，而不是脅迫，也不具有與暴力、脅迫相同的強制性，所以也不屬于強奸罪所稱(chēng)的其他手段，因而不構成強奸罪。當然，如果具有領(lǐng)導職務(wù)的國家工作人員，在利誘的同時(shí)，還以惡害相威脅，并且威脅的內容足以使女性下屬不敢反抗，則構成了以脅迫手段強行發(fā)生I生關(guān)系，應以強奸罪追究刑事責任。
既然此種行為既不構成受賄罪，也一般不構成強奸罪，那么應如何處理呢?國家工作人員作為代表國家機關(guān)從事社會(huì )公共事務(wù)管理職能的人員，應當秉持良好的道德風(fēng)范，為公序良俗的楷模。如果擔任領(lǐng)導職務(wù)的國家工作人員主動(dòng)要求或者暗示異性下屬與其發(fā)生不正當性關(guān)系，屬于通奸行為，顯然違背國家工作人員的道德操守。對于具有黨員身份的國家工作人員具有這種情形的，應當按照2003年12月31日中共中央印發(fā)的《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》的有關(guān)規定處理，《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第150條第l款規定：“與他人通奸，造成不良影響的，給予警告或者嚴重警告處分；情節較重的，給予撤銷(xiāo)黨內職務(wù)或者留黨察看處分；情節嚴重的，給予開(kāi)除黨籍處分�！� 第五種情形，行“賄”方本人利用自己姿色，主動(dòng)向國家工作人員投懷送抱，毛遂自薦地做“情人”。行“賄”方投入的不是錢(qián)物，而是自己的身體、感情甚至青春，以博取國家工作人員的感情和手中權力能夠產(chǎn)生或者帶來(lái)利益的機會(huì )；從國家工作人員來(lái)講，接受的也不僅僅是性服務(wù)，還包括能夠滿(mǎn)足自己的情感需求、價(jià)值實(shí)現需
求等各種心理需求。一旦雙方建立起了較為穩定的關(guān)系，成為“情人”，便形成了利益共同體，成為了特殊關(guān)系人。此種情形，從表面上看，是“兩情相悅”的感情問(wèn)題，但是從根本上是建立在國家工作人員的職權基礎上的，是以含情脈脈的面紗掩蓋了赤裸裸的權色交易。在這里，國家工作人員通常擔任領(lǐng)導職務(wù)，掌握較大權力， 能夠為他人帶來(lái)相當利益。如果國家工作人員沒(méi)有這種職權，雙 方就根本不可能形成“情人”關(guān)系。在這種情形下，行“賄”方所謀求到的利益是長(cháng)期的，對國家工作人員的職務(wù)廉潔性的侵害也是長(cháng)期而巨大的，因為國家工作人員為了維持“情人”關(guān)系，需要大量 的財物投入，而僅靠自己的合法收入是無(wú)法負擔的，必然要用手中 的權力去謀取非法利益。因此，其社會(huì )危害性遠比前三種要大得 多。但是，此種情形不屬于現行刑法規定的受賄罪范疇，因為所行 的“賄”不是錢(qián)物，而是異性的身體、感情、青春，不屬于受賄罪的對 象。對于國家工作人員包養情人的，只能按照黨紀政紀處理。 2003年12月31日中共中央印發(fā)的《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第 150條第3款規定：“重婚或者包養情婦(夫)的，給予開(kāi)除黨籍處 分�！�2007年6月1日起施行的《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》中規 定，公務(wù)員包養情人的，“給予撤職或者開(kāi)除處分”。 第六種情形，國家工作人員接受請托方的女性職員主動(dòng)提供 的性服務(wù)，從而利用職權為請托方謀取利益。與請托方為國家工 作人員嫖娼支付費用的形式不同，此種情形下提供性服務(wù)的不是 職業(yè)娼妓，而是本單位的女性職員。雖然國家工作人員接受性服 務(wù)與為請托方謀取利益的對價(jià)關(guān)系比較明確，但是由于對方職員 提供性服務(wù)難以計算，所以無(wú)法認定為受賄。對于具有黨員身份 的國家工作人員，也應按照《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》關(guān)于處分 通奸行為的規定處理。 通過(guò)上述分析可以看出，在現行法律框架內，對于國家工作人員接受性服務(wù)的行為，有些是可以直接按照受賄罪論處的，有些則不構成受賄罪，而只能按照黨紀政紀處理。
2．對于現行法律框架內不能認定為受賄罪的國家工作人員接受性服務(wù)行為，應通過(guò)修訂刑法的形式納入刑法規制 筆者同意對國家工作人員接受性服務(wù)行為應納入刑法規制的觀(guān)點(diǎn)，其理由有關(guān)學(xué)者已經(jīng)闡述得比較充分，不再贅述。尤其是從社會(huì )危害性角度看，上述后三種情形與前三種情形同樣直接影響國家工作人員職務(wù)的廉潔性，嚴重損害國家機關(guān)的形象，敗壞社會(huì )風(fēng)氣，其社會(huì )危害性甚至超過(guò)前三種情形，應當作為犯罪處理。 在如何納入刑法規制的途徑上，建議采用修訂刑法擴大受賄罪對象范圍的形式。
(1)關(guān)于受賄的對象范圍理論。 受賄罪的對象是賄賂。對于什么是賄賂，賄賂的范圍包括哪些，主要有財物說(shuō)、物質(zhì)利益說(shuō)和利益說(shuō)三種觀(guān)點(diǎn)： 財物說(shuō)認為賄賂僅指金錢(qián)和可以用金錢(qián)計算的財物。主要理由是從立法沿革的角度說(shuō)，我國的刑事立法自古以來(lái)都將賄賂視為財物；從字義上分析，“賄賂”一詞就是指用來(lái)買(mǎi)通別人的財物；對賄賂犯罪的處理，采取“計贓論罪”的原則，如果不是財物，就難以計贓，也就難以定罪。這是我國理論界早期的通說(shuō)，現在主張此說(shuō)的學(xué)者已經(jīng)比較少。我國1997年修訂刑法仍然采用此說(shuō)，規定受賄的對象只能是財物。 物質(zhì)利益說(shuō)認為賄賂除了包括金錢(qián)等財物外，還包括其他物 質(zhì)性利益。如設立債權，免除債務(wù)，免費提供擔保、降低貸款利息和提高存款利息、免費裝修住房、免費提供高消費娛樂(lè )、免費提供食宿旅游、免費提供勞務(wù)。 利益說(shuō)，又稱(chēng)需要說(shuō)，認為凡是能滿(mǎn)足人的物質(zhì)和精神需求的一切利益，無(wú)論是有形還是無(wú)形、物質(zhì)或者非物質(zhì)、財產(chǎn)或者非財 產(chǎn)的利益，都應該視為賄賂，非財產(chǎn)性利益，包括安排子女就業(yè)，解決招工指標、提職晉級，乃至提供色情服務(wù)等。其理由在于，首先， 賄賂在法律中的概念不應限于從一般文字意義上理解。其次，非 物質(zhì)性利益同樣可以作為與權交易的籌碼，其誘惑力、社會(huì )危害性 有時(shí)更甚于金錢(qián)財物。最后，借鑒外國立法例，從賄賂犯罪的實(shí)際 情況出發(fā)，賄賂包括了非物質(zhì)性利益，就可避免對犯罪分子網(wǎng)開(kāi)一面，強化打擊各種形式的賄賂犯罪的斗爭。 大多數國家的刑法理論認為，賄賂除了提供財物、財產(chǎn)性利益 之外，還提供其他非物質(zhì)利益，如地位、就業(yè)機會(huì )、藝術(shù)表演以及性 服務(wù)行為等。之所以如此，是因為賄賂罪主要保護的法益是職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，但是收買(mǎi)職務(wù)行為并不限于用財物或財產(chǎn)生的不法利益，還可用其他能夠滿(mǎn)足人的欲望或者需要的一切非物 質(zhì)利益。某種情況下非物質(zhì)利益比物質(zhì)利益更能發(fā)揮作用。
(2)將國家工作人員接受性服務(wù)的行為納入賄賂罪范疇，是各 國法律實(shí)踐的通行做法。 日本、英國、美國等國家以及我國香港、臺灣地區的刑法均把 國家工作人員接受性服務(wù)的行為納入賄賂罪中�！度毡拘谭ā返� 197條規定，“公務(wù)員或仲裁人關(guān)于職務(wù)上的事情，收受、要求或約定賄賂的”構成受賄罪。在此，法律并未規定賄賂的具體內容。從日本的司法實(shí)踐看，主要是從其刑法解釋和賄賂罪判例來(lái)考量，其內容包括：1．滿(mǎn)足人們需要、欲望的一切利益；2．金融利益；3·還清債務(wù)；4．藝妓的表演藝術(shù)；5．男女間的交情；6．公私職務(wù)等的有利地位；7．參與投機事業(yè)的機會(huì )；8．幫忙介紹職業(yè)；9．金額、履行期都未確定的謝禮；10．將來(lái)要建立的公司的股票。①可見(jiàn)在日本司法實(shí)務(wù)中，賄賂不僅限于金錢(qián)、物品和其他財產(chǎn)上的好處，無(wú)論有形的或無(wú)形的，凡能滿(mǎn)足人的需要、欲望的一切利益均可成為賄賂的內容。1915年日本法院曾判定異性間性交成為賄賂的目的物，奠定了～l生賄賂”在日本司法實(shí)踐中的運用的基礎。 英國1989年《公共機構賄賂法》第1條規定：“公共機構的成員、官員或者雇員……索取、接受或者同意接受任何禮品、貸款、酬金，報酬或者好處的，構成受賄罪�！� 《美國法典．刑事法卷》第201條規定公務(wù)員等收受任何有價(jià)值的東西均構成受賄罪，其中“任何有價(jià)值的東西”包括金錢(qián)、財物、債權、職位、服務(wù)、好處或特權等。1962年美國《標準刑法范典》草案中，“賄賂”被認為是意圖影響公務(wù)行為而向官員給付、應允的任何價(jià)值或非法對價(jià)。所謂“價(jià)值”，即當事人主觀(guān)上祈求的價(jià)值，并不一定考慮賄賂行為有無(wú)實(shí)際的商業(yè)價(jià)值。所謂“對價(jià)”，即為誘使或換取對方履行或答應履行而給付、應允的某些好處。也就是說(shuō)任何給付、應允，只要其物質(zhì)或精神上的好處為雙方當事人主觀(guān)認可，如果其他要件(如公務(wù)行為)也得到滿(mǎn)足，就是賄賂活動(dòng)構成②。美國將“非財產(chǎn)利益”作為賄賂犯罪的一項內容，該國的《刑法》、《反歧視法》均將色情賄賂(性服務(wù))的行為規定為犯罪。美國的《刑法》、《反歧視法》就明確規定：“如果官員接受了女性當事人的性服務(wù)，不論他是否濫用權力給予回報，至少他再也不能擔任政府公務(wù)員了�！� 我國香港特區也有相關(guān)的法律規定，比如，《防止賄賂條例》中第四章“賄賂”一節中第一條就規定了賄賂是一種犯罪，即“任何人(不論在香港或其他地方)無(wú)合法權限或合理辯解，向任何公職人員提供任何利益，作為該公職人員作出以下行為的誘因或報酬，或由于該公職人員作出以下行為而向他提供任何利益，即屬犯罪”。 我國臺灣地區“刑法”第121條規定：“公務(wù)員或者仲裁員對于職務(wù)上之行為，要求、預約或者收受賄賂或者其他不正當利益，構成受賄賂罪�！� 與上述國家和地區的法律規定相比，我國法律規定的受賄對象的范圍很窄。
(3)《反腐敗國際公約》對于受賄對象范圍的規定。 聯(lián)合國大會(huì )2003年lO月31日審議通過(guò)了《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公約》)，是迄今為止關(guān)于腐敗行為的最為全面而權威的國際法律文件�！豆s》第十五條規定：“各締約國均應當采取必要的立法措施和其他措施，將下列故意實(shí)施的行為規定為犯罪：公職人員為其本人或者其他人員或實(shí)體直接或間接索取或者收受不正當好處，以作為其在執行公務(wù)時(shí)作為或者不作為的條件�！薄豆s》將受賄罪的賄賂范圍規定為“不正當好處”，范圍非常寬泛。不正當好處又可以稱(chēng)為不正當利益，由于沒(méi)有限定，既包括物質(zhì)性的利益，又包括非物質(zhì)性利益。 目前我國刑法的規定則僅限于“財物”，這與《公約》的規定差距甚大。我國已批準加入《公約》，因此應承擔《公約》賦予的國際義務(wù)，其中之一就是在立法上與《公約》相銜接。因此，應通過(guò)修訂刑法的方式，將受賄罪的對象由財物擴大為利益，包括性賄賂。
摘自：最高人民檢察院研究室編著(zhù)《新型受賄犯罪的認定與處罰》
