刑事訴訟革命的失敗
德國
《德國刑事訴訟法典》是1877年制定的，最近一次重新公布是1975年。①與法國法典相比，該法典更加詳細，對警察規定了更多的限制，但是與現代標準相比相對要求較低。②
例如，被“懷疑”犯罪的人的住宅和人身可以被警察搜查，“以便于抓獲這樣的人，或者可以假定這樣的搜查會導致證據的發現�！彪m然德國《基本法》第13條規定，搜查只能由一名法官簽發命令，該條文和法典規定，如果“延遲就有危險”，允許“檢察官及其輔助官員”(警察)簽發搜查令狀。④根據該法典，搜查令狀不需要表現為某種特定的形式，不需要基于可成立的理由或者任何具體的證據表明(僅僅“懷疑”)，并且可以口頭作出，或者直接省略，如果延遲就有危險的話。
然而，在一個戲劇性的新發展中(依照德國的標準)，(最高)憲法法院已經把法典“解釋”為有更多的要求。要想搜查一名嫌疑人的家，如上提到的那樣，法典只要求僅僅懷疑。⑤這是與搜查第三人的家相比，后者有一個更高的標準(聽起來像美國的可成立的理由)：“基于事實可以得出證據可能被找到的結論”，必須被寫明在令狀上。⑥然而，在1991年9月3日的判決⑦中⑧，(最高)憲法法院拒絕了一份令狀并命令排除證據，因為該令狀簡單地宣稱因“懷疑謀殺”警察想要搜查嫌疑人的家，而沒有寫明懷疑的根據(在這之前，這是令狀申請的典型語言②)。該法院宣布，該令狀不僅違反了上面討論的第13條，而且違反了對“人格發展的自由決定權”③的憲法保護。具體地，該令狀是有缺陷的，沒有寫明被懷疑的犯罪的細節，并且沒有寫明要尋找的證據的性質，或者足夠狹窄地限制搜查的區域。這種明確性是必需的，以便于治安法官能夠獨立地判斷，搜查和扣押時對嫌疑人“隱私區域”的侵犯與被懷疑的犯罪是否成比例。
雖然該判決否定了僅僅根據懷疑就進行搜查的合理性，其默示的含義是，現在要求類似于搜查非嫌疑人那種對事實進行的證明。在通常情況下，如果達不到這個要求，治安法官就很難作出一個“獨立的”判斷，宣稱該搜查與憲法上的比例原則相一致。而且，由于憲法法院在本案中排除了證據，這表明它愿意使用有意義的救濟來支持其觀點。這種做法與過去經常發生的情況形成對比，過去宣布一次搜查是違法的，但還是采納了證據。⑥
除了這個近來的發展，德國憲法對刑事司法制度規定了其他的限制。它“提供了由一個合法任命并且獨立的法官進行的公正審理，審理中必須遵守憲法的保障；特別是人的尊嚴、人格發展的自由決定權、人身自由、法律面前的平等……以及禁止不人道的待遇�！�
另外，法治國家原則(與美國的正當程序要求類似)禁止警察殘忍和欺騙，不僅在對證據的扣押領域②，而且在訊問領域③。
如果扣押本身違反了法治國家原則④，不管其證明價值大小或者偵查的犯罪的嚴重程度，證據必須被排除，但是這種寬泛的排除受到這個事實的限制，即德國法院把搜查和扣押分別進行分析。這樣，在一個案件中，搜查令違反了法治國家原則，因為它未能寫明被偵查的犯罪和要尋找的證據，這一憲法上的缺陷不能單獨導致根據該搜查令扣押的證據的排除。⑥相反地，該扣押被與非法搜查分離開進行衡量，來決定扣押是否是通過殘忍或者欺騙完成的。⑦法院推理說，搜查本身的有效性問題不應當進行爭議⑧，因為扣押才是證據的真正來源。①于是，違憲的扣押(即通過殘忍或者欺騙進行的扣押)會直接導致證據的排除②，而違憲的搜查以及僅僅是違法的(那些僅僅違反刑事訴訟規定的)搜查將并不必然具有那樣的效果。
然而，正如上面提到的那樣，1991年3月的判決，該案并不涉及通過殘忍或者欺騙而進行的扣押，而是僅僅涉及一份有缺陷的搜查令狀，似乎改變了德國的方法，即對于違法搜查或者違法扣押，都會以強制排除作為警察非法行為的救濟。
第二個相關的憲法原則是比例原則。④根據這個原理，打擊犯罪所用的方法，必須與“罪行的嚴重程度和懷疑的強烈程度”⑤以及處于風險之中的憲法上的利益成比例；這樣，在某些案件中是正確的方法，在其他案件中未必是正當的。法院系統還適用了一種“最低限度的激烈手段”分析，在根據比例原則來衡量警察行為的時候：如果侵犯性更小的手段就足夠的話，將不允許侵犯性更大的手段。①這個方法在聯邦憲法法院1963年6月10日的判決中得到了說明②，在該案中從一名嫌疑人身上提取了脊髓樣本，以便于確定他是否精神正常，雖然這種做法是刑事訴訟法典授權的，還是被判定與其被指控的輕罪不成比例④。1991年案件中的令狀申請程序也被判定違反了比例原則，因為它并沒有給予治安法官足夠的信息來確定搜查是否是一個合乎比例的措施。⑤
因而，在解決依據憲法提出的對證據使用的挑戰時，德國法院系統進行了兩個步驟的分析。首先，法院確定爭議中的證據的扣押或者取得是否違反法治國家原則。如果違反，法院必須排除證據以便于維護法院程序的純潔性。如果證據在第一個步驟里沒有被排除，法院接下來考慮比例原則。在權衡適當的因素后，法院確定是否使用爭議中的證據。如果法院確定被告人的個人隱私權利超過提出所有相關證據這樣的社會利益，證據將被排除，扣押的合法性對這個問題并不起決定性作用。
德國制度的機制，可以在法院排除日記、私下談話的錄音帶②和一個戒毒診所的檔案作為證據的三個案件中得到例證，根據是在法庭上使用這樣的證據將侵犯被告人的隱私權。即便在前兩個案件中法院已經承認了扣押的合法性，仍然得出了這樣的結果。在日記案④中，聯邦上訴法院考慮了被告人的日記能否在偽證罪審理中被采納。日記是由被告人情人的妻子提供給警察的，是該妻子在自己家里發現的。根據比例原則所要求的平衡標準，法院撤銷了被告人的定罪，理由是，在法庭上使用被告人的私人日記作為不利于她的證據，侵犯了《憲法》第1條和第2條規定的隱私權。⑤然而，法院強調說，僅僅是被告人隱私權被侵犯這一事實并不自動要求排除，并且強調在這個案件中排除是正確的，因為侵犯的嚴重程度超過了指控罪名的輕微性質。法院認為，犯罪人關于重罪的日記內容，或者外國特工關于間諜活動的日記內容，將不會受到保護⑥，因為追訴這些犯罪的國家利益將超過被告人的隱私利益⑦。相似地，沒有暴露作者人格的商業文件將不會被排除，因為不存在隱私利益與這樣的國家利益相權衡，即保證采納所有的相關證據。
這個案件表明，德國和美國在排除規則的適用方面存在一些差別。在美國，該日記將是可采的，因為它的獲得過程不存在警察的非法行為②，而根據有缺陷的搜查令狀獲得的一把槍則將會被排除③。兩者相比，在德國日記被排除，而非法獲得的槍將是可采的，因為其使用不會干預被告人人格的自由發展。只有扣押是殘忍的或者欺騙的，并且侵犯了被告人的最為基礎性的法治國家憲法權利時，才會導致對槍的排除。然而，日記卻受到不同對待，因為在法庭上對其的使用構成了對一個人個人隱私的侵犯，無論證據的取得是否合法。④
通過排除合法扣押的日記，但同時判定日記或者其他私人文件可以被用作指控更嚴重犯罪的證據，法院在日記案中并沒有給予警察多少指導，當警察決定在何種時候這種文件應當被扣押的時候。正如該案表明的那樣，所有證據的可采性——除非扣押違反了法治國家原則或者要求排除的制定法——是由法院來衡量的，法院基于一案一判的方式來確定究竟是采納還是排除。這樣，德國的排除規則就不是為了震懾警察的違法行為⑤，而是通過平衡，該規則的適用在維護追訴嚴重犯罪的社會利益的同時，對隱私利益給予最大的保護。①
具有類似效果的是1973年1月31日的判決②，該案中聯邦憲法法院(德國最高法院)排除了一份錄音帶，內容是準備進行詐騙，是由交易的一方當事人錄制的，然后自愿地交給警察。該法院判定，在法庭上使用談話錄音，侵犯了該個人的“隱私區域”，這種錄音的采納只能是在存在更為重大的公共利益的時候而本案中并不存在。雖然法院判定該錄音帶在這個詐騙罪的起訴中不可采，它指出，如果該錄音帶是暴力犯罪的證據的話，結論可能會不同。③
最后，在1977年5月24日的判決中④，憲法法院判定，在警察沒有令狀的“大撒網”行動中獲得的一個麻醉品治療中心的檔案，不能夠被使用。然而，法院再一次地警告說，在嚴重犯罪的偵查中，或者在受到適當限制的針對具體毒品違法的搜查中，對這些檔案的扣押和使用可能是正確的。⑤
在1985年的一篇關于德國排除法律的文章中，主要是針對1983年3月17日判決⑥的評論，該案中聯邦上訴法院排除了證據，因為不僅使用了非法搭線竊聽，而且使用了欺騙手段。帕克特得出結論說：“近年來的判決表明，聯邦上訴法院現在承認警察非法搜查的存在，并且目前的趨勢是擴大排除救濟的使用，以便于震懾警察或者其他國家官員的非法行為�！雹俚�，雖然這可能是德國的“趨勢”，這種排除的判決仍然太少了以至于無法形成對警察行為的持續影響，并且對警察進行紀律約束被明確地表明不是證據排
除的理論基礎。②這一點尤其明顯，因為審理法院“排除”證據的決定，并不意味著事實審理者(職業法官和普通公民的混合庭)不了解被排除的證據。而是，知悉該項證據，但他們被要求忽略該證據，并且該證據不能夠被用來作為判決中向上訴法院說明理由的根據。這種安排顯然會沖淡任何排除規則的影響。無論如何，1991年9月3日的判決確實看起來印證了帕克特的觀點。
在供述領域，德國《刑事訴訟法》第136條規定，在法庭上訊問之前，“被告人應當被告知他被起訴的行為，以及可適用的刑法規定。應當向他指出，法律賦予他對起訴進行答辯的權利，或者不回答任何關于指控的問題，并且在任何時候，甚至是在訊問之前，都有權向其選擇的辯護律師咨詢�！�
雖然這個條文在表面上并不適用于警察訊問，聯邦上訴法院已經判定，要求警察給予這些警告。④然而，直到1992年，并沒有要求審理法官對未能給予這些警告而獲得的供述予以排除。⑤在1992年2月27日的重要判決⑥中，聯邦上訴法院第五庭，在一份其他庭也副署⑦的判決意見中(這樣顯然就是這個話題的最終決定)，改變了這一點。引用了米蘭達判決，并注意到英國、法國、丹麥、意大利和荷蘭也存在對這種違法的強制排除規則，該法院宣布，如果一名被告人被警察訊問之前沒有被給予第136條規定的警告，
“該供述不能夠被使用”①。只有很少的例外被討論，諸如當被告人已經知悉自己的權利，因而該排除規則顯得是強制的。而且，該警告要求適用于“嫌疑人被作為被告人訊問之前”②。這樣，它比米蘭達走得更遠，適用于所有的訊問，不管嫌疑人是否“被羈押”。最后，還有一點比美國聯邦最高法院走得更遠，德國法典要求必須準確地告知嫌疑人其被指控的罪名。
除了警告的要求之外，德國《刑事訴訟法》第136條a規定：“對被告人決定和貫徹自己意志的自由，不能通過不良待遇、疲勞、折磨肉體、服用藥物、刑訊、欺騙或者催眠的方式予以損害……違反這些禁止獲得的陳述，不能夠被使用，即使被告人同意這樣的使用也是如此�！�
因而，在1990年5月31日的判決④中，聯邦最高法院排除了一份被告人的供述，該案中被告人被告知警察在調查一個“失蹤人口”報案，而實際上警察已經找到了尸體并且在偵查該謀殺案。然而，在被告人被告知偵查的真正性質之后，被告人所做的陳述是可采的。相似地，先前案件中已經排除了這樣的供述，即被告人在凌晨五點被逮捕并且連續30個小時不讓睡覺，并且被告人被帶到他被指控謀殺的他的3歲兒子的尸體面前⑥，之后作出的供述。由此看來，根據帕克特的說法，“對逮捕的任意延長以及對嫌疑人的不當待遇，已經不再被認為是一個問題……任何在允許的24個小時的羈押期限⑦之后獲得的陳述，將被根據第136條a予以排除�！雹�
總之，德國與不斷增長的國際趨勢是相符的，有一部相當詳細的程序法典，通常要求搜查令狀和訊問前給予米蘭達式的警告。而且，德國法院越來越多地使用證據排除作為實施法典要求的手段。
摘自：布拉德利著《刑事訴訟革命的失敗/世界法學譯叢 》
