略論我國公司治理的問題與對策
石少俠
一、我國公司治理的主要問題
縱觀我國近二十年來的公司實踐，有關公司治理的問題始終是經濟學界和法學界高度關注和傾力研究的一個重要課題。對于我國公司治理中的問題，學者們見仁見智，提出了許多相同或不同的認識。筆者認為，在我國《公司法》修訂前，公司治理主要存在著以下問題：
第一，產權關系不清。
這主要表現在舊《公司法》第4條第3款的規定，即“公司中的國有資產所有權屬于國家�！币罁摽钜幎�，可以得出這樣的結論，即在公司組織形態下，作為典型法人的公司享有法人所有權(或法人財產權)，而國家股東(依股權平等原則，亦應包括其他股東)對于投資到公司中的財產亦享有股東所有權。由此，便形成了所有權的二重結構，也叫做“雙重所有權”。對于因該款規定所導致的在公司形態下的“雙重所有權”，許多學者都從不同的角度提出了質疑。而在筆者看來，“雙重所有權”實際上是在公司制度下造成產權模糊的根源所在。正是“雙重所有權”導致了在公司制下產權關系的扭曲和邏輯關系上的混亂，從而也造成了我國公司運作中的紊亂和治理結構的不規范。
第二，權力高度集中。
權力高度集中主要表現在兩個方面：一是股權高度集中，即國家股“一股獨大”。這種股權結構導致了國有企業雖然進行了公司化改組，但由于國家絕對控股，公司只不過是國企“圈錢”或集資的一種形式，致使雖然采用了公司形式，但在治理結構上仍然采用原來國有企業的模式，難以形成現代企業的治理結構。二是管理權高度集中，表現為國企改組為公司后，管理層常常是一人身兼多職。有的公司甚至一人身兼三職，既是董事長、黨委書記，又是公司總經理。這種兼職現象一方面導致公司大權一人獨攬，一個人說了算，使公司的分權制衡治理機制形同虛設；另一方面又使股東難以行使對公司的監管權，致使由出資人聘任的公司高級管理人員擺脫了股東的有效監控，形成了“內部人控制”現象。這兩個高度集中不僅破壞了公司法設定的治理結構和規范機制，甚至成為了某些公司高級管理人員巧取豪奪國有資產的便利條件，其危害不容低估。
第三，監督制約乏力。
現代公司治理結構的一項重要原則就是分權制衡，主要是通過股東大會和監事會實現對董事會的監督和制約。然而，近二十年來的公司實踐卻證明：這種監督制約機制在許多公司中幾乎不起作用。究其原因，筆者認為一是公司監事素質不高，不具備履行監事職責的基本條件；二是舊《公司法》對公司治理結構的規定過于原則化，既缺乏可操作性，又缺乏可訴性。此種狀況，一方面導致對公司治理缺乏切實可行的事中監控，無法有效控制“內部人控制”現象；另一方面，在公司高級管理人員損害公司權益時，股東告狀無門，法院受理無據，無法通過訴訟途徑事后恢復公司治理結構的衡平。
筆者認為，盡管公司治理還存在著其他問題，但上述三個問題應為我國公司治理的主要問題。這些問題不解決，就難以形成規范、有效的公司治理結構。
二、新《公司法》化解公司治理問題的主要對策
為解決我國公司治理中存在的問題，修訂后的《公司法》有針對性地采取了以下對策：
第一，明晰產權關系，界定股權性質。
盡管很少有人將股權性質的界定與公司治理結構進行連接考察，但在筆者看來，公司形態下產權關系的模糊卻是影響公司規范治理的根本原因。這一問題突出表現在舊《公司法》第4條第3款關于“公司中的國有資產所有權屬于國家”的規定。對這條規定從公司法出臺伊始就有許多專家學者提出了異議，對公司與股東的財產權關系提出了不同的看法。上述規定實質上是確認了“雙重所有權制”，即在公司制下，公司對公司的財產享有法人所有權或財產權，股東對投入到公司中的財產也享有股東所有權。在實行公司制后，還強調國家股東對于投入到公司中的財產享有國家所有權，這在邏輯上是說不通的。如果承認股東對投入到公司的財產還享有占有、使用、收益和處分的所有權，那么公司怎么能成為獨立自主的法人呢?實際上，國家作為公司的股東對投入到公司的財產享有的不是所有權，而是以自益權和共益權為內容或權能的股權。在國有企業實行公司化改組后，一個重大的變化就是所有權已經轉變為股權，是靜態所有權向動態股權的轉化。正因為有了這種轉變，才要求必須實行公司治理結構。如果我們看不到這種轉變或者干脆不承認這種轉變，也就無所謂公司治理，就混同了公司與國企的治理，顯然這并不符合國有企業進行公司化改組的目的。由于傳統觀念的局限，國家所有權問題在我國是一個非常敏感的問題，有人把它叫做“國家所有權憂慮”。如果不承認公司中的國家所有權，有人就要問國家所有權哪去了?這不是化公為私了嗎?其實這完全是一種杞人憂天似的誤解。只要搞清公司制下的產權關系，就會看到一切股東(包括國家股東)對于投入到公司中的財產，都經歷了一個財產形態的轉變過程，即從實物財產形態向價值財產形態(股票或股單)的轉變。就國家股東而言，就是由實物財產形態的國家所有權向價值財產形態的國家股權的轉換。在這種財產形態轉換的過程中，只要不低估國有資產的價值，就不會造成國有資產的流失，也不會導致化公為私。這種權利形態的轉變必然要求治理方式的轉變，即股東(包括國家股東)要通過股權的行使來參加公司的經營管理，而不再是對公司直接行使所有權。這正是對國有企業實行公司化改組的重要目的之一。國有企業改組為公司的目的有二：一是籌措資金；二是轉換經營機制。但是，令人遺憾的是許多國有企業在進行公司化改組后，只是把公司作為籌集資金的手段，而忽略了隨著企業形態的轉變必須實行的經營機制轉換，這是公司治理難以規范的一個重要的觀念上的原因。
為了正確反映公司的財產權關系，修訂后的《公司法》取消了舊《公司法》第4條第3款的規定，新的《公司法》明確規定公司的股東享有資產收益、參與重大決策和選擇管理人的權利，確認了股東股權，消除了所造成的“雙重所有權”的矛盾。應當特別指出的是，在修訂《公司法》時沒有解決的法人所有權問題，在《物權法》中則作出了明確的規定，《物權法》第68條規定：“企業法人對其不動產和動產依照法律、行政法規以及章程享有占有、使用、收益和處分的權利�！薄段餀喾ā放c修訂后的《公司法》正確地界定了公司與股東的財產權關系，從根本上理順了公司的治理結構和治理機制。在公司形態下，任何股東都不能用占有、使用、收益和處分的所有權權能來直接經營管理公司，所有的股東都必須通過自益權和共益權等股權權能的行使來影響公司的決策，參與公司的管理，這是規范公司治理結構必不可少的財產權基礎。
第二，完善法律規制，突出公司自治。
長期以來，在國家“父愛主義”的影響下，我們習慣于用法律的形式來包辦企業的一切，甚至事無巨細均一斷于法。在修訂《公司法》的過程中，基于對公司本質的認識，人們對在法律規制的前提下強化公司的團體自治形成了共識，并使之成為修法的重要指導思想之一。要正確處理法律規制與公司自治的關系，必須準確界定公司法的地位，揭示公司法的特質。筆者認為，公司法作為商法的重要組成部分，雖然與民法一起形成了私法的二元結構，但同時它又有著區別于民法的顯著特征，這就是商法的公法性。由于商法中的公司法乃是規范商業交易基礎的法律，重在追求交易安全，而公司組織是否健全，直接或間接與第三人發生利害關系，關系到社會公眾的利益，因此對關系到交易安全的事項進行法律規制理所當然。但是，對于只涉及公司內部管理和內部經營決策的事項，就應該強調公司團體自治，而不應由法律來包辦代替。修訂后的《公司法》充分體現了公司團體自治的原則，其突出表現為修訂后的《公司法》更加強調公司章程的作用，分別采用三種方式賦予公司章程不同的法律效力：一是法律不作規定，授權章程規定。如《公司法》第45條第3款規定：“董事長、副董事長的產生辦法由公司章程規定�！倍欠呻m有規定，但章程規定優于法定。如《公司法》第43條規定：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外�！比钦鲁桃幎ㄗ鳛榉ǘǖ难a充。如《公司法》第44條第1款規定：“股東會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定�！�
這種變化充分體現了公司團體自治的規律和要求，改變了公司章程千人一面、公司治理模式雷同的局面，公司可以按照股東的意愿和團體自治的要求，依法制定出符合公司實際且各具特色的公司章程，選擇適合公司發展的治理模式。
第三，完善治理機制，強化“高管”責任。
這里所說的“高管”是對公司高級管理人員的簡稱。需要強調指出的是，本文所稱的“高管”不僅特指法典規定的“高管”，即“公司的經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員”，還包括公司的董事和監事。這次《公司法》修訂的一個重大特點，就是進一步完善了公司治理機制，全面強化了公司“高管”的責任。主要表現在以下幾個方面：
其一，允許實行累積投票制。修訂后的《公司法》第106條規定：“股東大會選舉董事、監事，可以根據公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制�！边@是股東大會表決方式的一項重大變化，它既不是直接投票的一股一票制，也不是董事會表決方式的一人一票制，而是一種全新的表決方式、，對于這一條規定，尚未實施就已經提出了兩個問題：第一個問題是累積投票制為什么只適用于股份有限公司，而不適用于有限責任公司?第二個問題是累積投票制的作用究竟如何?對于第一個問題，據筆者所知，在國外的公司法教材中講到累積投票制時，所引證的案例大都是股東人數較少的有限責任公司。在這種公司中，實行累積投票制較易發揮對中小股東的保護作用，而我國公司法卻沒有規定累積投票制在有限公司中的適用。對于第二個問題，筆者所見到的資料表明，近年來美國對累積投票制已經逐漸趨于冷淡，原來一些州的公司法規定可以實行累積投票制的，現在都紛紛廢除或取消了，這主要是因為在股東高度分散的股份有限公司中，累積投票制實際上很難起到預期的作用。因此，對于累積投票制在我國公司實踐中作用如何，還需拭目以待。
其二，堅持了公司內部治理的“雙軌制”。對此，在修法中是有爭議的。有人主張采用美國的“單軌制”，取消監事會，在董事會中設兩種不同的董事，即獨立董事和業務董事。在實踐中，對獨立董事制度的作用和效果的評價也不盡一致。修訂后的《公司法》究竟采取什么樣的制度，如何協調目前兩種制度并存的格局，顯然是《公司法》修訂不能回避的問題。盡管學界的認識有分歧，但修訂后的《公司法》還是明確規定沿用“雙軌制”，即公司既要設立董事會也要設立監事會。同時，為照顧我國目前業已形成的現狀，新《公司法》123條又規定：“上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規定�！边@既保證了公司的基本治理結構不變，同時又兼顧了上市公司業已設立獨立董事的客觀現狀，筆者認為，這種處理方式是實事求是的，也是較為靈活的。
其三，進一步健全了董事會制度。一是針對實踐中因董事辭職對公司決策造成的不利影響，做出了新的規定。即“董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內辭職導致董事會成員低于法定人數的，在改選出新的董事就任前，原董事仍應當依照法律、行政法規和公司章程的規定，履行董事職務�！惫P者認為這個規定很有意義，它彌補了可能因董事辭職造成的角色空白，是對董事會制度的完善。二是增加了董事不履行職務時的補救性措施，規定有限責任公司設立董事會的，股東會會議由董事會召集，董事長主持；因各種原因董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉一名董事主持。這一規定有效地解決了因董事長、副董事長不履行職務而使董事會無法召開的問題，是對實踐中存在的因董事長不履行職務而無法召開董事會問題所采取的重要補救措施。三是明確董事會決議的表決實行一人一票制。舊《公司法》沒有這個規定，只規定股東大會的表決實行一股一票制。四是改變了舊《公司法》規定的公司法定代表人制度。舊《公司法》規定公司的法定代表人是董事長，因為我國沒有規定商業使用人和商業輔助人制度，在實務中出現了很多問題。在修法時，有的學者主張可以實行多人代表制度，即法定代表人可以是兩個、三個或多個，由公司章程規定。這個提議并未被立法機關采納。修訂后的《公司法》規定：“公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記�！卑凑招隆豆痉ā返囊幎�，公司的法定代表人應為一人，具體由誰充任由公司章程決定。
其四，進一步健全了監事會制度。一是規定了監事會有權提出罷免董事、高級管理人員的建議。二是規定“監事可以列席董事會會議，并對董事會決議事項提出質詢或者建議”。還可以提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；還可以代表公司對董事、高級管理人員提起訴訟。此外，還規定了監事會、不設監事會的公司監事發現公司經營情況異常，可以進行調查；必要時，可以聘請會計師事務所等協助其工作，費用由公司承擔。三是規定了監事會履行職權的保障措施，規定監事會聘請會計師事務所等協助其工作的，費用由公司承擔。這些規定對于確保監事會有效履行職責，無疑具有重要的作用。
其五，進一步明確了董事、監事、高級管理人員的責任。一是規定了董事、監事和公司高級管理人員的忠實義務和勤勉義務。舊《公司法》只規定了忠實義務，采取的是列舉的方式。新《公司法》則增加了勤勉義務，并采用概括與列舉相結合的方式來明確上述人員的義務。關于忠實義務，公司法中有很多具體的規定。至于勤勉義務是什么，在學理上表述的不盡一致，有的稱謹慎義務，有的叫善管義務，它們之間到底是一種什么關系?勤勉義務的具體內容是什么?還需要進一步加以研究。二是擴大了義務主體的范圍。舊《公司法》對義務主體的規定僅限于董事、監事和經理，新《公司法》規定除上述主體外，還包括公司其他高級管理人員。三是修訂了部分義務條款。舊《公司法》中有的義務條款規定得比較僵死，現在則規定得較為靈活，表現在擔保、借貸等方面，原來是絕對禁止的，現在規定得則較為靈活，也體現了公司自治的精神。
第四，健全訴訟途徑，強化司法救濟。
公司治理是一個非常復雜的問題，治理的目的究竟是為了公司股東的權益，還是為了公司相對人的權益?是要使公司有效率，還是為了公司有效益?這不是用一兩句話能夠說清楚的，是非常復雜的。但無論如何，公司是由股東出資設立的，因此在公司治理問題上重要的是處理好股東和董事、董事和監事以及股東和監事之間的關系，嚴格地說這實際上就是一種內部的權力分配和權力制衡的關系�，F代公司的所有權和經營權的距離越來越遠，但是不管公司的財產由誰經營，其最終歸屬都是股東，無論董事、監事，還是經理，都是為了實現股東投資利益的最大化，幫助股東獲得最大效益。因此，無論什么樣的公司治理結構，都不能放棄股東對董事、經理的制約與控制。股東會與董事會的關系猶如放風箏，董事會猶如風箏，股東會是放飛風箏的人。風箏可以飛得很高，董事會可以做很多事情，誠所謂“天高任鳥飛”。但是無論風箏飛得多高、多遠，股東會作為放飛風箏的人必須始終把連接風箏的線緊握在自己的手里，不能撒手不管。否則，就必然導致風箏失控，就必然形成“內部人控制”。這也是一個非常復雜的問題，一方面股東不
能對董事會失去控制，另一方面董事會又要經常地作出風險決策。如果公司治理把所有的董事都變成了循規蹈矩、安分守己、不愿意承擔商業風險的人，公司沒有盈利，資產沒有增值，顯然這種治理是失敗的，也是沒有意義的。在加強治理的同時，還要鼓勵董事和董事會大膽決策，這就需要引進“商業判斷(裁判)規則”，遺憾的是修訂后的《公司法》對此沒有作出規定。公司實踐證明，要強化公司治理，還應賦予股東更大的訴權，為股東開辟更多的司法救濟途徑。修訂后的《公司法》不僅擴大了股東直接訴訟的范圍，同時又明確規定了股東派生訴訟，這無疑也是完善公司治理結構的重要舉措。
此外，修訂后的《公司法》對中小股東的權益保護、關聯交易等，也都作出了新的規定�？偠灾�，上述規定都是修訂后的《公司法》針對公司治理存在的問題所采取的對策，這些對策是否對癥下藥，能否藥到病除，還有待于公司實踐的檢驗。
摘自：甘培忠，樓建波著《》
