一、刑事追訴程序中的檢察職能
所謂“追訴程序”，過(guò)去多稱(chēng)“偵查程序”，現在多稱(chēng)“刑事審判前程序”。但“在西方國家，尤其是英美法系國家，基于審判中心主義，‘審判前程序’這一術(shù)語(yǔ)特指起訴之后法庭對案件進(jìn)行審理之前的法庭準備程序�！雹龠@個(gè)意義上的“審判前程序”實(shí)際上屬于審判程序的范疇。故筆者試將審判前的刑事程序稱(chēng)為追訴程序，包括立案、偵查和審查起訴三個(gè)子程序。
如前所述，作為一種刑事司法職能，追訴與公訴固然具有共通的本質(zhì)內容，如追訴機關(guān)所追訴的僅僅是法律規定應予公訴的犯罪，但從程序法學(xué)的角度來(lái)看，追訴卻與審判一樣并不僅僅是一個(gè)司法職能概念，而同時(shí)是一個(gè)刑事訴訟階段或訴訟程序的概念。作為一個(gè)訴訟程序概念，追訴與公訴就有所不同。整個(gè)追訴程序所要解決的中心問(wèn)題是訴與不訴，即國家刑罰權請求權是否存在。在刑事訴訟法上，正式的刑事追訴程序始于立案(決定追訴)，因而其可能以產(chǎn)生這樣幾種結果而告終：一是終結于偵查程序，即經(jīng)偵查認為沒(méi)有犯罪事實(shí)或者不需要追究刑事責任而撤案件；二是終結于審查起訴程序。與偵查程序不同，審查起訴的結果可能是提起公訴，也可能是不起訴，但不論是提起公訴還是不起訴，審查起訴的結論都發(fā)生終結追訴程序的效力，一經(jīng)提起公訴，案件便系屬法院。因此，狹義理解的公訴并不是一個(gè)獨立的訴訟程序，而只是追訴機關(guān)在審判程序上的一種訴訟活動(dòng)，是審判程序的要素，其基本功能是實(shí)現國家刑罰權。
筆者認為，理論上將追訴和公訴的概念加以區分的重要意義就在于，檢察機關(guān)在審判程序上的公訴職能與檢察機關(guān)在追訴程序上的追訴職能具有質(zhì)的區別。雖然，檢察機關(guān)是犯罪追訴機關(guān)，但追訴犯罪與起訴被告人某甲或某乙不是同一概念，如同審判機關(guān)對被告人某甲或某乙作出有罪判決只是審判活動(dòng)的一種結果一樣，檢察機關(guān)對被告人某甲或某乙提起公訴，也只是追訴活動(dòng)的一種結果。在決定提起公訴以前，檢察機關(guān)在整個(gè)追訴程序上所扮演的基本角色，乃是犯罪嫌疑人某甲或某乙的行為是否成立犯罪、要不要判處刑罰，因而要不要提起公訴的司法判斷主體。隨著(zhù)追訴程序的訴訟構造化，檢察機關(guān)對刑事追訴(立案偵查)活動(dòng)實(shí)行法律監督或司法控制的司法職能之無(wú)比重要性日益凸顯出來(lái)，并成為刑事法治的一個(gè)顯著(zhù)特征。
然而，我國刑事訴訟法學(xué)上的“追訴”和“公訴”并不是有嚴格區別的概念，因而使用上存在著(zhù)混亂。如有學(xué)者認為：“公訴權在本質(zhì)上是一種追訴犯罪的權利”。①這個(gè)說(shuō)法之似是而非，乃在于檢察機關(guān)本身是追訴權主體，在大陸法系國家，檢察官是追訴與否的決定者，司法(刑事)警察的追訴權才只是追訴請求權。作為一種請求權，公訴權顯然不是追訴請求權，而是審判請
求權，亦即定罪處罰請求權。在整個(gè)追訴程序上，追訴機關(guān)對案件有處分權，而起訴只是行使這一處分權的一種結果，追訴活動(dòng)的結果也可能是不起訴。故嚴格來(lái)說(shuō)，起訴以后的公訴活動(dòng)就不能謂追訴，因為，在審判程序上，對案件的處分權原則上已經(jīng)系屬審判機關(guān)，而審判機關(guān)主持下的刑事審判活動(dòng)并非追訴活動(dòng)。
又如，一些學(xué)者認為：公訴權可劃分為程序公訴權和實(shí)體公訴權，程序公訴權主要反映公訴機關(guān)與審判機關(guān)的訴訟關(guān)系，具有引起審判的意義。行使程序公訴權的內在根據是實(shí)體公訴權。實(shí)體公訴權力伴隨被告人實(shí)施犯罪行為而發(fā)生，即被告人一旦實(shí)施刑法所界定的犯罪行為并應受刑罰處罰，即產(chǎn)生國家對其進(jìn)行追訴的權力，這種權力是國家刑罰權在公訴階段的表現。
如果仔細推敲，就會(huì )發(fā)現其中值得研究的問(wèn)題不少。例如，“程序公訴權”主要反映公訴機關(guān)與審判機關(guān)的訴訟關(guān)系，具有引起審判的意義。而“實(shí)體公訴權”卻是伴隨被告人實(shí)施犯罪行為而發(fā)生的“國家對其進(jìn)行追訴的力”，但相應的“程序追訴權”是什么，作者沒(méi)有說(shuō)明。依筆者之見(jiàn)，這種程序追訴權顯然應當反映公安機關(guān)(偵查機關(guān))與檢察機關(guān)的訴訟法律關(guān)系。然而，作者卻又說(shuō)這種追訴權力是國家刑罰權在“公訴階段”的表現，那么，所謂“公訴階段”指全部刑事訴訟程序中的哪一個(gè)階段?
再如：“公訴權的本質(zhì)是對犯罪的追訴權，它以追究被告人刑事責任、遏制犯罪、恢復被破壞了的法律秩序為使命。但公訴權是一種司法請求權，它本身不具有終結性即最終判定性和處罰性，而僅是為國家實(shí)現刑罰權準備條件，它所包含的實(shí)體性要求，只有通過(guò)法院的刑事審判才能最終實(shí)現。由于公訴權的實(shí)體意義是對犯罪進(jìn)行追訴，因此，負責行使公訴權的檢察機關(guān)，就
必然擁有對一切刑事案件的偵查權�！�
筆者覺(jué)得，以上見(jiàn)解存在著(zhù)兩個(gè)方面的問(wèn)題：(1)作為國家刑罰權的實(shí)現形式，追訴和公訴無(wú)疑具有相同的法律性質(zhì)，但在刑事訴訟的不同階段，追訴權與公訴權卻具有質(zhì)的區別，追訴權乃是審判前程序上的國家刑罰權，是國家刑罰權在審判前程序上的存在形式，而在審判前程序上，追訴權并非“一種司法請求權”，而是一種決定是否立案偵查、是否提起公訴的司法裁判權。②
具體來(lái)說(shuō)，檢察機關(guān)之追訴權并非在刑事訴訟的任何階段上都只是一種司法請求權，只有當檢察機關(guān)做出提起公訴決定時(shí)，其追訴權才轉化為一種司法(審判)請求權。(2)犯罪追訴權并非不可分割，且只有在一個(gè)追訴活動(dòng)訴訟構造化的追訴體制中，檢察官方可能居于追訴程序的裁判方地位，其追訴權方具有追訴程序上的裁判權性質(zhì)。因此，“負責行使公訴權的檢察機關(guān)，就必然擁有對一切刑事案件的偵查權”，這個(gè)觀(guān)點(diǎn)不僅與追訴程序訴訟構造化的法理相左，而且也與中外追訴體制的事實(shí)不符。如在典型的大陸法系模式——法國模式中，共和國檢察官只是警察“初步追查”活動(dòng)的領(lǐng)導者，其行使的追訴權僅相當于我國刑事訴訟法上之立案決定權，正式偵查或“本義的預審”之預審權屬于預審法官，這樣就有了檢察官與預審法官的互相制約，為了防止權力分立成為權力割據，法律就賦予檢察官對預審法官主持下的偵查活動(dòng)以一定的偵查監督權，“為了便于共和國檢察官進(jìn)行監督，《刑事訴訟法典》第82條第2款規定，共和國檢察官有權隨時(shí)要求預審法官向其報送訴訟案卷，但應當在24小時(shí)內歸還�！� ．
與大陸法系國家相似，立案和偵查在我國一直被視為相當重要的訴訟階段，所不同的是，我國法律賦予公安機關(guān)以偵查機關(guān)的訴訟地位和立案偵查權。但與英美法系和大陸法系均有所不同，偵查權在我國具有專(zhuān)屬性，公安機關(guān)在法律上和實(shí)踐上歷來(lái)是行使偵查權的專(zhuān)門(mén)機關(guān)，所以，我國刑事訴訟中的檢警關(guān)系不能與英美或德法的檢警關(guān)系相提并論。就公安機關(guān)在刑事訴訟中的地位而言，我國刑事訴訟中的檢警關(guān)系在一定意義上與一些歐洲國家的檢察官與預審法官的關(guān)系具有類(lèi)似的性質(zhì)。大陸法系國家的所謂預審法官乃是偵查法官，有些國家的預審法官甚至沒(méi)有法官身份，事實(shí)上只被視為警察。①在法國，對于預審法官在刑事訴訟中的作用也有兩種截然不同的意見(jiàn)，一種意見(jiàn)認為預審法官實(shí)際起著(zhù)“超級警察”的作用，一身二任，職能混淆，又缺乏制約，主張加以改革，并且為1993年1月4日的法律所采納，一度取消了預審法官批準臨時(shí)羈押的權力，改由委托法官行使該項權力。另一種意見(jiàn)則認為預審法官決定臨時(shí)羈押是繼續偵查、收集證據的一種手段，它與審判庭認定有罪是性質(zhì)不同的兩回事，而且在程序上已有制約，可以向上訴法院刑事審查庭上訴。于是相隔數月又恢復了原來(lái)的制度。②當然。預審法官與我國公安機關(guān)的刑事警察還是有著(zhù)質(zhì)的區別：首先，預審法官是獨立行使偵查權的司法機關(guān)。其次，預審法官一般不介入檢察官決定追訴前的“初步追查”，也沒(méi)有追訴決定權。而在我國，除逮捕權以外，公安機關(guān)幾乎集法國司法警察的初步追查權、檢察官的追訴(立案)決定權和預審法官的正式偵查權于一身。偵查權如此高度集中于作為行政機關(guān)的公安機關(guān)，就不僅有整個(gè)偵查程序由公安機關(guān)一家進(jìn)行“暗箱操作”之虞，且難以保障偵查所應有的獨立性、客觀(guān)性和公正性。
為了克服“偵查失控”這一弊端，一些學(xué)者主張“偵檢一體化模式”，并由“法官以第三者的身份介入偵查程序，監督、制約整個(gè)偵查過(guò)程�！雹鄄荒苷f(shuō)“偵檢一體化模式”沒(méi)有任何合理性可言，不過(guò)，偵檢一體化的刑事追訴體制顯然屬于一種職權主義的追訴體制，而職權主義的追訴體制是與職權主義的審判體制相適應的。④因此，實(shí)質(zhì)性的問(wèn)題就在于：當代中國是否可以或者應當移植德、法等大陸法系國家的刑事訴訟模式?
不言而喻，無(wú)論是職權主義、當事人主義還是折中主義的刑訴模式，均有其存在的根據，刑事訴訟制度模式的選擇并不僅僅取決于哪一種制度模式更客觀(guān)、更公正，同時(shí)取決于哪一種訴訟模式更符合一國的國情和訴訟文化傳統。在我國，公安機關(guān)行使偵查權與人民法院歷來(lái)不介入偵查程序一樣是一個(gè)已經(jīng)有50多年歷史的傳統事實(shí)，正是基于這個(gè)事實(shí)，在我國推行某種程度的“對抗制”的審判方式才是可能的。學(xué)者們普遍認為，庭審的實(shí)質(zhì)化，將對刑事審判前程序的規范化、法制化產(chǎn)生決定性影響，并將迫使追訴程序進(jìn)行適應審判改革需要的改革。而我國并沒(méi)有英美的那種陪審團審判制度，審判獨立是否就意味著(zhù)法官獨立也仍然是有爭議的問(wèn)題，①在現有條件下要實(shí)現審判的實(shí)質(zhì)化，“完全切斷偵查與審判之間的聯(lián)系”就成為前提條件之一。②而取消公安機關(guān)之追訴權主體資格，并分別將檢察院和法院的司法職能前移，無(wú)疑是一種職權主義的取向，如果我們既要職權主義追訴程序的“魚(yú)翅”，又要當事人主義審判程序的“熊掌”，那么，魚(yú)與熊掌是否可以兼得?如果前提是法院不介入偵查程序，那就顯然不能實(shí)行檢警一體化，追訴程序就應該實(shí)行檢警分工負責、互相配合、互相制約的體制。
從各國刑事訴訟法律制度的發(fā)展史來(lái)看，警察機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)在刑事訴訟中的地位和職能并不是一成不變的，若以審判權的實(shí)質(zhì)或實(shí)體審判權是國家刑罰權為前提，則可以合乎邏輯地推導出審判機關(guān)必然擁有一切犯罪的公訴權的結論，如《法國刑事訴訟法典》卷首第一條就明文規定：“旨在適用刑罰的公訴，應由法官或者法律授權的行政官員提起和進(jìn)行�！雹鄣�，當今許多國家的刑事司法實(shí)踐卻促使追訴權與審判權實(shí)現更為徹底地分離，如同屬大陸法系傳統的德國在1974年的刑事司法改革中廢除了實(shí)行多年的預審制度，將偵查的領(lǐng)導權和起訴決定權從預審法官轉移給了檢察機關(guān)。④但在實(shí)際上，“由于警察機構具有必要的經(jīng)驗，它一般獨立地進(jìn)行調查直至提起指控。其結果是，州檢察局獲取了對警察機構實(shí)施法律進(jìn)行監督的功能。州檢察局只有在涉及特別的公共利益或政治利益的時(shí)候才主動(dòng)干預調查�！雹菀虼�，犯罪追訴權由檢察機關(guān)和警察機關(guān)分享，檢察機關(guān)的偵查權偵查監督化，似乎可以視為現代刑事訴訟一種發(fā)展趨勢。從我國刑事檢察權的體系結構來(lái)看，檢察機關(guān)享有的職務(wù)犯罪偵查權基本上屬于一種特別偵查權，因此，直接偵查職能并不反映我國檢察權的本質(zhì)屬性，只有當偵查權作為法律監督權的必要組成部分時(shí)才具有結構上的合理性和妥當性，檢察機關(guān)所必然擁有的“對一切刑事案件的偵查權”，在現實(shí)性上只能是一種偵查監督權。
當然，偵查監督乃是以檢察機關(guān)是一切犯罪的追訴權主體的身份和職權為追訴體制基礎的，我們肯定偵、檢分立的追訴體制，并不意味著(zhù)對這一事實(shí)視而不見(jiàn)：除了審查批捕，檢察機關(guān)的立案、偵查監督均非必經(jīng)程序，立案、偵查監督因缺乏程序效力而面臨著(zhù)被虛化、邊緣化的危險。因此，實(shí)質(zhì)性的問(wèn)題未必在于公、檢、法分工負責、互相配合、互相制約這一刑事訴訟基本原則，刑事司法改革也未必要徹底摧毀我國刑事司法體制的基本架構，而是在于：如何使“分工負責”不至于成為“諸侯割據”，并把“相互制約”牢固地建立在訴訟構造化的分工負責的基礎之上，把偵查監督置于合理的分權制衡機制的基礎匕。
摘自：甄貞著(zhù)《21世紀的中國檢察制度研究/首都檢察文庫17 》
