賄賂類犯罪的風險分析
一、非國家工作人員受賄的風險
◎經典案例>>>
被告人張國旗，男，1997年10月至2002年12月任中國石化勝利油田有限公司海洋石油開發公司維修大隊副教導員、總支副書記；2003年1月以來任中國石化勝利油田有限公司海洋石油開發公司維修大隊大隊長、總支副書記。
2001年春節前至2005年1月份期間，張國旗利用其擔任中國石化勝利油田有限公司海洋石油開發公司維修大隊副教導員、總支副書記及大隊長、總支副書記的職務之便，為行賄人謀取利益，收受東營群力商貿公司張繼平、田學平行現金人民幣3萬元；渤海鉆井總公司機修廠勞動服務公司賈海龍現金人民幣4000元；東營勝利電器機械廠許恒信面額500元的東營百貨大樓購物卡10張，計5000元；東營市潔源化學清洗有限公司楊進源現金人民幣2000元；勝利油田利豐汽車銷售中心闞玉華面額1000元的購物卡4張，計4000元；孤島采油廠勞動服務公司勞保建材廠吳建東面額1000元的東營百貨大樓購物卡2張，計2000元，“西鐵城”牌手表1塊，價值1100元；河口區仙河鎮薄峰5000元的中國工商銀行存單l張；東營市東旭科技發展有限責任公司張文力面額1000元的東營百貨大樓購物卡l張；河口區恒大科技有限責任公司何青春面額1000元的東營市商業大廈購物卡2張，計2000元；東營個體經營業主錢鈞現金人民幣23，000元、美金1000元。面額2000元的東營市商業大廈購物卡1張、面額1000元的東營銀座超市購物卡1張，計3000元。綜上所述，張國旗收受他人賄賂22次，價值90，389元(贓款1000美元及其他贓款贓物已折合人民幣退繳)。
在法庭審理過程中，辯方和控方分歧的焦點在于被告人張國旗是否具有國家工作人員的身份。被告人的辯護人出示了中國石化股份有限公司石化股份發(2000)68號文件及人發(2000)90號文件，中國石化股份有限公司、中國石化勝利油田有限公司勝油局編字(2000)20號文件，海洋石油開發公司營業執照及證明，證明海洋石油開發公司屬于上市公司的分支機構，不屬于全民所有制企業。公訴人認為以上證據只能證明海洋石油開發公司的公司性質，而被告人張國旗擔任的職務是由海洋石油開發公司黨委任命的，其系黨委委派到海洋石油開發公司維修大隊從事公務的人員，對其應以國家工作人員論。
法院經審理查明，被告人張國旗所在單位維修大隊是海洋石油開發公司的下屬單位，海洋石油開發公司已于2000年改制成為上市公司的分支機構，被告人張國旗的犯罪事實均發生在本單位改制以后，其擔任的職務也是由上市公司分支機構的海洋石油開發公司黨委任命，海洋石油開發公司黨委系本單位中共黨員選舉產生的組織機構，非共產黨機關的派出機構，其不具有刑法意義上國家工作人員委派主體的性質，其任命干部代表的是本單位的意志。根據2001年5月22日最高人民法院《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》的解釋精神，上市公司的工作人員不屬于國家工作人員，被告人張國旗
在本單位改制后已不屬于國家工作人員，其不具備受賄罪的主體資格，被告人張國旗的行為應構成公司、企業人員受賄罪①。據此，山東省東營市河口區人民法院于2005年5月16日做出如下判決：
一、被告人張國旗犯公司、企業人員受賄罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年。
二、扣押于河口區人民檢察院的被告人張國旗違法所得贓款1000美元、其他贓款贓物折合人民幣82，100元予以沒收。
(一)非國家工作人員受賄罪的主體界限
根據刑法的規定，本罪的主體是公司、企業或者其他單位的工作人員，但不包括國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他國有單位從事公務的人員。這些人員如果收受賄賂，可以構成受賄罪，而不是非國家工作人員受賄罪。
在上述案例中，被告人張國旗是否具有國家工作人員身份是本案爭議的焦點。因為是否具有國家工作人員身份直接影響到被告人構成受賄罪還是非國家工作人員受賄罪，最終影響到被告人將要承擔的刑事責任。根據案情介紹，張國旗自1997年10月以來，雖然一直在海洋石油開發公司下屬單位維修大隊工作，但海洋石油開發公司于2000
年改制成為上市公司的分支機構，因此，其下屬單位維修大隊也就不再屬于全民所有制企業，根據2001年5月22日最高人民法院《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》的解釋精神，維修大隊的工作人員在改制之后也就不再具備國家工作人員的身份。此外，根據法律的規定，國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員亦視為具有國家工作人員身份。在本案中，公訴機關認定被告人張國旗擔任的職務是由海洋石油開發公司黨委任命的，其系黨委委派到海洋石油開發公司維修大隊從事公務的人員，對
其應以國家工作人員論。但事實上，海洋石油開發公司黨委系本單位中共黨員選舉產生的組織機構，并非共產黨機關的派出機構，因此其不具有刑法意義上國家工作人員委派主體的性質，其任命干部代表的是本單位的意志。因此，被告人張國旗在單位改制之后就不具備國家工作人員的身份，其在改制后實施受賄的行為只能構成非國家工作人員受賄罪，如果在改制之前受賄，則構成受賄罪�？梢�，行為人所在單位的性質有時可以直接決定著其身份，可以直接影響到定罪量刑，直接影響最終的法律后果。
(二)非國家工作人員受賄罪的行為界限
1．行為條件
利用職務上的便利是本罪必不可少的一個前提條件，它是指行為人利用自己所任職務賦予的職權或者同職務有關的便利條件。所謂職權是指本人職務、崗位范圍的權力。行為人在自己職務范圍內享有了解公司、企業內幕信息，處理公司、企業事務的權力。這種權力一般包括人事權、物權、財權以及了解公司、企業資金、生產和經營、盈虧及股金、紅利情況等權力。所謂同職務有關的便利條件則是指雖然沒有直接利用職務、崗位的權力，但卻利用了職權、崗位形成的地位，通過他人利用職務上的便利條件�？偟膩碚f，利用職務上的便利的內涵應當包括以下幾個方面：(1)利用自己主管、分管、經手等工作職務、崗位范圍內的權限，為行賄人謀取利益；(2)利用自己的權力去指揮、影響下屬及利用其他人員與職務有關的權限，為行賄人謀取利益；(3)利用、憑借權限、崗位、地位控制、左右其他人員，或者利用其他有求于己的人員職務上的權限，為行賄人謀取利益。后兩種行為雖然是利用第三者的權限，但仍是以自己的職務、崗位、地位為基礎的。
2．行為方式
(1)索取他人財物，為他人謀取利益。
所謂索取，既包括強索硬取，也包括明示或暗示的索要。例如公司、企業工作人員在他人有困難或者有求于己時，以為他人謀取利益作為交換條件，主動向他人索求財物。
(2)非法收受他人財物，為他人謀取利益。
所謂非法收受，是指他人有所請托而主動給予財物，行為人卻基于為請托人謀取利益的目的而予以收納。主動索要和被動收受是受賄的兩種方式，只要實施了其中一種行為，就可以構成本罪，如果兩者同時具備，也不數罪并罰。相比之下，主動索要的主觀惡性較被動收受的更深。在后面提及的受賄罪中，主動索要和被動收受引發刑事風險的標準都有所不同，主動索要的，不要求為他人謀取利益，但被動收受的，還要求為他人謀取利益才能引發刑事風險。但要構成非國家工作人員受賄罪，不論是主動索要還是被動收受，都要求必須為他人謀取利益。這里的利益包括正當利益也包括不正當利益。至于為他人謀取的利益最終是否實現，不影響本罪的成立。
在司法實踐中，行賄人給予賄賂，尤其是主動送賄的情況下，通常以“禮物”、“饋贈”的方式進行，如何將這種賄賂與出于禮尚往來或者基于深厚的友情、親情無條件的饋贈區分開來至關重要。一般說來，應當結合以下幾個方面進行綜合考察：第一，從給予和收受財物的原因來看。賄賂的實質是權錢交易，一方收受財物，為他人謀利，另一方給予財物，獲取利益；而饋贈是不求回報的無償給予，而非基于利益的糾葛。第二，從雙方的關系來看。賄賂雙方多是一時的相互利用關系，不排除這種相互利用關系可能會維持很長時間，但其始終無法擺脫功利的性質；而饋贈是基于雙方之間深厚的親情、友情或者禮儀。第三，從給予和接受財物的行為是否與職務活動或者經濟業務有關來看。賄賂中的財物授受行為通常與雙方職務活動或經濟業務有關；饋贈一般是出于親情、友情或者禮儀，抑或是無私的援助，與雙方的職務活動或經濟業務無關。第四，從財物給予的方式來看。賄賂行為中的財物給予多采取掩人耳目的方式秘密進行；而饋贈多是公開進行，行為人一般不會采取掩蓋措施。第五，從財物的價值來看。賄賂中財物相對于當地生活水平而言通常價值較大，甚至超常的大；而饋贈中的財物通常與當地禮節習俗和雙方感情的深淺以及贈與者的經濟狀況直接關聯。
(3)在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有。
所謂“違反國家規定”，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定、國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令，本罪涉及的“國家規定”主要體現在《反不正當競爭法》和《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》。關于“回扣”，根據上述暫行規定第5條的規定，是指經營者銷售商品時在賬外暗中以現金、實物或者其他方式退還給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。關于“手續費”，是指在經濟活動中，除回扣以外，違反國家規定支付給公司、企業人員的各種名義的錢款，如所謂的信息費、顧問費、勞務費、辛苦費、好處費等。
收受上述回扣、手續費的過程中，為了逃避公司、企業的監管以及有關部門的查處，行為人一般采取賬外暗中收受的方式，即是指未在依法設立的反映其生產經營活動或者其行政事業經費收支的財務賬上來按照財務會計制度規定明確如實記載，包括不計入財務賬，轉入其他財務賬或者做假賬等。如果收受回扣、手續費之后，上繳本單位入賬，而沒有歸個人所有的，則不會引發本罪的刑事風險，因為根據《反不正當競爭法》第8條第2款規定：“經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者也必須如實人賬�！币虼�，在經濟往來中，公司、企業工作人員收受各種名義的折扣、傭金等，如實入賬的，不違反法律規定，不會引發刑事風險。
(三)非國家工作人員受賄罪立案標準
根據刑法的規定，公司、企業人員受賄，必須達到“數額較大”才能構成本罪。根據最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第8條的規定，受賄數額在5000元以上的，應予追訴。反之，沒有達到5000元的，不構成犯罪。如果多次受賄未經處理，數額應累計計算。
摘自：婁秋琴著《商界警示:企業管理人員不可不知的88種刑事法律風險》
