企業招標采購的法律風險
我國市場競爭機制建設尚處在初級階段，招投標過程中各類“游戲”規則比較匱乏，決定了企業招標采購存在諸多法律風險，這直接制約著企業生產的正常發展，我們應對這方面有充分認識并做好防范準備。
典型案例
2003年3月28日，湖北省武漢市的東亞公司參與了盛發藥業公司的招投標活動，東亞公司通過現場競標后，經評標委員會評議被確定為中標單位，當地公證處對招投標活動作了公證。4月9日，當地建設工程招標投標管理辦公室(下稱招投標辦公室)給東亞公司出具了編號為2003__019號的“中標通知書”。盛發藥業公司不同意確定東亞公司為中標人，拒絕與東亞公司簽訂書面合同。雙方為此發生糾紛，訴至法院。
東亞公司訴稱，原告中標后，被告卻拒不與原告簽訂書面合同，有違誠實信用原則。請求法院判令被告賠償因締約過失給原告造成的損失8000元。
盛發藥業公司答辯稱，原告經評標委員會評議后被確定為中標單位，以及招投標辦公室給原告出具的“中標通知書”，均未經作為招標人的被告同意，且原告不具備投標資格條件，故原告實際并未中標，被告在招投標過程中沒有過失或過錯，不應承擔締約過失責任。請求法院駁回原告的訴訟請求。
當地人民法院審理后認為，本案中原、被告之間的招投標活動應屬合同訂立過程，即締約階段。招投標辦公室給原告核發的中標通知書因未經招標人(被告)同意，招標人也未授權評標委員會直接確定中標人，故該“中標通知書”不符合《招標投標法》關于“中標通知書”應由招標人核發的規定，所以，原告不是被告確定的中標人。招標人給中標人核發中標通知書是合同成立與否的標志，原告既未中標即表明合同尚未成立。既然合同尚未成立，按照《合同法》第42條關于對在訂立合同過程中的惡意談判、欺詐和其他違背誠信原則的行為適用締約過失責任的規定，原告要求被告承擔締約過失責任的理由不充分，證據不足。據此，法院判決駁回原告要求被告承擔締約過失責任并賠償損失8000元的訴訟請求。
風險分析
招標采購是一種正規的采購方法，一般只有大型企業才使用。在招標采購中，采購單位把所需要采購的原料物品名稱及其規格標準，以投標邀請的形式寄給各有關供貨單位，供貨單位接到邀請后即行投標，報出價格，亦以密封的文件形式寄回采購單位。一般來說，凡其原料能符合規格標準，其出價最低者中標。企業材料招標采購的法律風險主要表現為：
1．掌控市場信息不足的法律風險
招標在某種意義上是技術、管理、經濟、法律的綜合體，采購企業市場信息不完全，將影響招標的正確決策。
2．信息不對稱法律風險
供應商與采購企業之間信息不對稱，直接導致參加招標的供應商獲得的信息不均等，造成招標采購成本加大或致自身上當受騙。
3．采購企業信息遺漏法律風險
信息傳遞環節越多，信息遺漏的可能性越大。有的企業剛開始評標，投標人就通過“內線”得知了評標的進程或結果。投標結束后，標書流失，企業的商業秘密和知識產權遭到泄漏，導致招標到的貨物或服務不能達到預期。此外，由于市場競爭的加大，同業惡性競爭的結果必然使行業利潤率降低，企業采購信息遺漏會導致競爭對手直接掌握自己的企業成本并采取針對性措施，不可避免地會給企業發展帶來不良影響。
4．市場價格變動的法律風險
招投標采購有利于采購單位選擇最低的價格，但另一方面由于這種方法要求雙方簽訂采購合同，因而不利于采購單位在合同期間另行采購價格可能更低廉、質量更合適的原料。
5．不當招標操作的法律風險
不管是企業親自招標還是委托中介機構進行招標，采購企業都必須規范自己的行為。企業采購招標過程中不當操作的法律風險主要體現為：(1)搞虛假招標；(2)與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判；(3)以不合理的條件限制或者排斥潛在的投標人；(4)因評標結果違反評標原則而受到投標商質疑甚至司法索賠；(5)擅自修改已審定的招標文件等。上述行為雖然通常體現為某一項目或某個人的行為，但作為企業招標本身所應承擔的法律責任是不可逃避的。
防范策略
招投標過程的不規范，給企業所帶來的風險不勝枚舉。企業采購招標法律風險后果非常嚴重，識別風險只是其中一個方面，更重要的是如何通過我們的努力來降低和控制風險，下面將分別介紹對上述風險進行控制的主要途徑：
1．因勢而動，科學決策
作為采購企業，除了期待相關法律體系及實施細則的盡快建立健全，使招投標行為有法可依，現時更應注重規避風險，既不能因噎廢食，失去搶占市場的先機，也不能貿然行事，徒勞而返。
企業必須充分認識自身資源、承接能力，量力而為，堅持“有所為，有所不為”的競爭心態。招標采購方式有多種，企業決策時應根據經營需要采取合理的方式：(1)公開招標采購。又稱競爭性采購，即有招標人在報刊、電子媒體上公開刊登招標廣告，吸引不特定供應商或承包商參加投標競爭，招標人從中選擇中標者的招標方式。(2)邀請招標采購。又稱選擇性招標，是指經批準以投標邀請書的方式邀請特定的供應商投標的采購方式。(3)兩階段招標采購。即同一采購項目進行兩次招標，第一階段采購機構就采購貨物的技術、質量或其他方面，以及就合同條款(合同價款除外)和供貨條件等廣泛地征求意見，并同投標商進行談判以確定擬采購貨物的技術規范，供應商應提供不含價格的技術標；第二階段采購機構依據第一階段所確定的技術規范進行正常的公開招標程序，邀請合格的投標商就包括合同價款在內的所有條件進行投標，采購機構依據一般的招標程序進行評審和比較，以確定符合招標文件規定的中選投標。
2．謹慎操作，防患未然
企業應在招標文件中盡量排除可能預見的法律風險，創造招標信息全面公開的采購信息平臺。上述具體操作可通過招標文件來體現，作為要約邀請，企業采購的招標文件中的很多條款就是將來合約的條款，采購人的需求是否準確、全面、合理地予以表達，對購銷雙方具體的權利與義務影響巨大。因此對招標文件進行分析是防范風險的基礎，企業制作過程中應對投標人資格、格式、要求等表達清楚，沒有歧義，評標標準及方法應明確詳細，文本應編制規范、邏輯嚴密、文字簡潔清晰，符合國家目前有關法律法規和政策的規定。
3．加強監管，務求穩健
依法操作是控制招標法律風險和監管風險的有效手段，企業應提高從業人員的法律知識和風險防范意識，同時可聘請律師為招標提供法律服務，這是國際上通行的做法，其優越性主要有：(1)因律師熟悉法律法規而有利于招標投標在法律引導下進行，可最大限度規避法律風險；(2)由于律師處于中介地位，有利于通過招標投標活動所締結的合同，體現公開、公平、公正和誠實信用的法定原則；(3)因律師介入的程度的深入，有利于幫助企業實現對招標投標交易活動實施全過程的法律監督。尤其是大中型采購項目，從發布招標公告、編制招標文件、開展資格預審、協助開標評標及簽約，到為招標文件和合同文本出具法律咨詢意見等一系列過程，律師參與其中是非常必要的。
4．講求誠信，目光放遠
與投標商的良好合作關系是做好招標項目的前提之一。企業在采購招標中必須具有良好的誠信意識，講求長遠利益，在投標商中樹立良好的信譽，自覺、認真地處理與供應商的關系，避免投標商質疑、無人投標等尷尬情況的發生。
對于同業競爭風險，企業除積極開拓新的采購方式以有效規避其風險外，還應充分發揮行業協會的作用，開展行業自律，加強同業合作，避免行業內的惡性競爭。
5．細節制勝，嚴加把關
確保采購招標成功，企業必須從細節人手，對以下問題嚴加把關：(1)抓項目受理環節，看是否具備招標條件。(2)抓信息發布環節，看是否公開、競爭充分。招標公告發布范圍的大小直接影響招標的結果，范圍太小可能存在串標、抬標的問題，達不到招標效果。特別是重大采購或采購金額大、關注度高的招標項目，只有引入充分的競爭才能在保證質量的情況下有效降低企業采購成本。(3)抓住預算環節，結合市場價格來編制生產預算，要進行專家論證，確保預算的可靠合理。(4)抓招標文件制定環節，看是否規范、詳細、準確。(5)抓答疑環節，通過召開答疑會議的形式，廣泛聽取投標人的意見，集體解答，統一標準與口徑。(6)抓評標辦法制定環節，組建專家評委，合理分工，做好保密工作，針對項目特點依據招標投標法等國家或現行行業規定制定評標辦法，使質量好、報價合理、服務優、實力強、信譽高的供應商中標。
摘自：包慶華著《企業生產管理法律風險與防范策略(企業風險管理與防范策略叢書4)》
