公司登記效力的司法審查與司法適用
(一)對我國《公司法》有關公司登記效力條款的述評
我國《公司法》規定了公司設立登記、變更登記和注銷登記三種登記形式，對于它們的適用情形、申報材料、公司登記機關的審查內容等，在《公司登記管理條例》中都有詳細的介紹。但是對于公司登記的效力樣態，無論是《公司法》還是《公司登記管理條例》都缺乏全面的規定來加以明確，而是很零星地散見于《公司法》中，如《公司法》第33條在介紹有限責任公司股東名冊及變更登記事項時提到了“登記的對抗力”。缺乏總則性的統一規定，這無疑會給《公司法》的適用帶來操作上的困難，也會給司法審判活動帶來適用上的困難。
忽視公司登記的效力構造，尤其是私法層面上的效力，表明我國公司登記重責任而輕效力、重管理而輕服務的現狀，這給公司登記的司法適用無疑會帶來比較大的困難，需要司法機關在審判活動中對我國公司法上關于公司登記的規定進行相應的解釋，以適應現實的需要。
(二)公司登記效力的司法審查
公司登記程序中，直接的參與主體就是公司登記的申請人和公司登記機關。一般情況下，公司登記機關對申請人的報送材料受理后，進行相應的審查核準，進而作出登記決定，登記簿上記載的情況與成立后公司的實際情形是一致的，但是也存在由于上述兩方主體的過錯而導致公司登記簿記載的情況與公司實際情況不符的情形。
公司登記機關對于公司登記應履行審慎審查原則和適當注意義務。按照《行政許可法》第31條的規定，申請人應對申請材料的真實性負責，《公司登記管理條例》第2條也作出如此規定。如果公司登記機關未盡審慎審查和適當注意義務，或者公司登記申請義務人提供了虛假的申報材料欺詐登記的，公司登記本身的合法性就應當被推翻。筆者把上述情形稱之為“登記不實”。在登記不實的情形下，如果第三人不知道或不應知道登記不實情況的，很難以公司登記的公定力和公信力來對抗該善意第三人。因此，相應的利害關系人可以依法向人民法院提起行政訴訟，對公司登記機關作出的核準決定提出否定性的訴訟請求，公司登記的效力可因此而被推翻。
公司登記的司法審查并非本文的論述重點，故在此不加贅述。
(三)公司登記效力的司法適用
1．“公司營業執照”問題研究——兼談公司設立登記的效力
司法實踐中，經常出現公司被吊銷營業執照后，面臨被起訴、被申請強制執行等情形，但由于我國目前對公司的權利能力和法人資格沒有加以區分，將營業執照同時作為公司法人主體資格和公司享有合法經營權的憑證，這導致在司法實踐中出現如何認定被吊銷營業執照公司的法人主體資格的問題。
(1)吊銷企業營業執照的現實法律風險。以營業執照同時表征公司的法人主體資格和民事權利能力，是存在很大的法律風險的：在吊銷營業執照的情況下，意味著未經清算就直接消滅了公司的法人主體資格，但從法律效果看，公司法人的主體資格并不能因為吊銷營業執照而消滅，因為只有經過清算程序，對公司的債權債務關系清算后，才能使公司歸于消滅，否則勢必導致公司債權人利益無法得到保障，也造成社會經濟秩序的破壞。
(2)吊銷營業執照實務問題的處理規則。對于上述法律風險，學界和實務界提出了多種處理意見。
�、儆袑W者提出了“全面分離主義”的立法改革思路，即應當建立兩套相對獨立的證明體系：其一，企業經核準登記后應當頒發注冊證，作為其民事主體資格的證明；其二，企業被核準營業，取得營業許可后，應頒發營業執照，作為其營業資格和營業權的證明o(15)筆者并不認同這樣的觀點，因為公司登記應當注重效率，從立法上確立“注冊證”的做法無疑意味著又一道法律程序的增加，容易導致公司登記程序的過于繁瑣，而且容易導致工商行政機關濫用這種頒發“注冊證”的權力從而滋生腐敗，因此筆者不認同一些學者提出的“全面分離主義”的改革思路。
�、谟袑W者建議應當“在執法和司法解釋中認定吊銷營業執照只是取消企業的營業資格，其法人資格依然存在，只有在企業注銷后，其法人資格才消滅，吊銷營業執照的后果是取消其營業資格，而不應同時將其法人資格一并取消”。[16]根據最高人民法院法經[2000]24號函的規定，企業法人被吊銷營業執照后至注銷登記前，該企業法人仍應視為存續，可以以自己的名義進行訴訟活動。這里就體現了這一建議。
筆者認為第二種變通做法無疑更為現實，可以很好地處理實踐中出現的問題，但該做法無法從根本上解決立法所帶來的法律問題。最根本和富于效率的解決之道是修改現行《公司法》的規定，在立法上明確營業執照“只表征公司的合法經營權，不再將其作為公司法人主體資格的憑證，不再作為公司成立的標志”。
2．《公司法》第33條的適用難題——公司登記對抗力規定的不完善
我國《公司法》第33條規定了有限責任公司股東資格確定的問題，同時涉及公司登記的對抗效力，但是“未經登記或變更登記的，不得對抗第三人”的表述仍然存在比較大的缺陷，導致在司法適用中出現很多適用難題。
(1)《公司法》第33條的公司登記對抗力的立法缺陷分析。
我國《公司法》第33條關于公司登記對抗力的規定存在著如下問題：
�、偃狈Φ谌酥饔^“善意”的規定。公司登記事項應登記而未登記或者應當變更登記而沒有進行變更登記的，原則上應當是“不得對抗善意第三人”。比較法上很多國家都對此作出了規定，如《德國商法典》第15條第3款、《日本商法典》第12條都對第三人的善意作出了規定，而且明確“登記不得對抗善意第三人”，而我國卻只規定了“未經登記或未經變更登記，不得對抗第三人”，這對善意第三人的保護是極為不利的，也不利于維護交易安全。
�、诎凑瘴覈怯浬е髁x的立法模式，對于法定的登記事項，經過核準登記并公告后就發生了公司法上的效力。對于應登記且已登記的事項，依法可以產生對抗第三人的效力。在登記生效主義的立法模式下，按照法學邏輯，應當首先規定公司登記的積極對抗力。
《公司法》第33條的“未經登記或變更登記的，不得對抗第三人”的立法表述實質上是規定了公司登記的消極對抗效力，這一方面與我國登記生效主義的立法模式不相適應，另一方面也使相關法律主體在主張自己的權利時缺乏明確的法律依據。
采用登記生效主義模式的國家，對公司登記的積極對抗力和消極對抗力一般都加以了規定。例如，“瑞士采取了強制登記的登記生效主義模式”，關于公司登記的效力問題，《瑞士債法典》第939條全面規定了積極對抗力和消極對抗力：“登記之法律效力開始后，針對第三人的不承認登記的請求不予接受。登記所需之事實未能進行登記的，不得以之對抗第三人，但有明確的公告證據的除外�！逼渲械�1款是關于公司登記積極對抗力的表述，而第2款是關于公司登記消極對抗力的表述。
�、廴狈Φ怯洸粚嵡闆r下公司登記對抗力的規定。對于登記不實的情形，我國《公司法》在第12章“法律責任”中規定了相應的行政處罰措施，但只是針對“故意登記不實”的情形，對于“過失登記不實”情形，沒有作出規范。
對于登記不實的情形，《公司法》也并沒有對公司登記在私法層面上的效力作出規定，這意味著因登記不實發生爭議后，第三人只能向國家機關舉報，由國家機關對登記申請義務人采取行政處罰措施，而當事人在私法領域卻缺乏相應的法律依據來維護自己的權益。法院在訴訟活動中也沒有直接的法律依據來保護登記不實情況下的善意第三人。
(2)審判實踐中的解釋論路徑。
鑒于《公司法》第33條在公司登記對抗力方面所存在的上述立法問題，以及《公司法》短期內不一定對此作出修改的情況下，筆者認為，在司法實踐中，應以司法解釋的形式對《公司法》第33條關于公司登記對抗力的內容進行完善，從而解決審判實踐中出現的善意第三人保護等問題。司法解釋的具體內容應當包括：
①公司登記事項經登記并公告后，對第三人產生對抗效力，但第三人有正當理由表明自己不知道公司登記事項的除外；應予登記或變更登記的事項未經登記或未經變更登記的，不得對抗善意第三人。
�、谝蚬室饣蜻^失致使公司登記不實的，不得以該不實登記事項以及登記事項的真實情況對抗第三人，但第三人知道或應當知道登記不實情形的除外。
通過這樣的解釋，就完整地對《公司法》第33條規定的公司登記對抗力內容進行了擴充，使我國公司法上關于公司登記對抗力的制度內容更加完善，也使得人民法院有了直接的依據來更為充分地保護當事人的利益。
摘自：劉蘭芳著《公司法前沿理論與實踐/商事審判前沿理論·實踐·規范叢書.4》
