債權轉讓案之冰棒效應
>>案例故事
2000年開始，中國開始出現不良資產市場，律師隊伍當中開始分支出資產師。本文為讀者帶來的是一個不良資產處置的成功案例。其中講述了資產律師如何在法律“盲點”和風險“雷區”當中左右騰挪，運用法律思維和專業技能寫作合同，幫助當事人有效控制風險，成功處置不良資產。
不良資產的冰棒效應
我至今還記得童年時那段快樂的情景。廣州每逢夏季，都會如蒸籠般酷熱父
母偶爾給點錢買冰棒吃消暑，我會興奮地頂著炙熱的陽光，一溜小跑到巷口推車
賣冰棒的叔叔那里，買一大把2分錢一根的冰棒，裝在我帶去的保溫杯里，再跑回家與父母分享。那時，這簡直是人生當中最快樂的事情。
若干年后，當我遇上中國金融不良資產這根巨大的“冰棒”時，盡管同樣是這個詞，但心境卻有天淵之別。
金融不良資產指的是銀行當年貸款給企業之后無法回收而形成的不良債權。
由于中國正處于計劃經濟向市場經濟急劇轉型的時期，而且市場秩序的不完善，再加上“亞洲金融風暴”等因素影響，中國四大國有銀行的金融不良資產比率急劇增加，不良率是國外銀行的幾倍乃至十幾倍，有些甚至已經在技術指標上接近破產。
當年的朱镕基總理大刀闊斧地進行金融體制改革，于1999年成立了東方、華
融、長城和信達四大金融資產管理公司，共接收四大國有銀行的不良資產1．4萬億元，俗稱“政策性剝離”，此次行動大幅度降低了四大國有銀行的不良資產率，有效化解了金融風險。其后又進行了數次剝離，簡稱“商業化收購”。2005年，工行7000億元損失類不良貸款和可疑類貸款在四家資產管理公司間進行招投標，標志著資產公司全面開展商業化收購業務。
為什么將不良資產形容為“冰棒”?因為資產之所以變成不良，主要是受到債
務人情況惡化、資產滅失或債權逾期等因素影響，而且這種不良變化往往是加速度的，就像冰棒一般，拿得越久，融化得越厲害。從另一角度來形容，不良資產又像是“燙山芋”，因為它集合了中國過往十幾年來的經濟運行當中的各類問題，出資不實、虛假出資、決策失誤、違規經營、無效抵押和擔保、三角債乃至多角債等等。資產公司在回收和處置不良資產的過程當中需要格外小心，不僅要注意經濟風險，還要注意法律風險、商業風險乃至政治風險。為了有效防范風險，各資產公司陸續邀請專業律師參與其中。
將債權和風險一起打包
某國有資產管理公司擬將手中的一批不良債權(共236戶、貸款本金余額40億元)打成一個“債權包”(不良資產集合的俗稱)在社會上公開出售。
公司經過嚴格篩選，選聘我們所作為代表律師，負責該債權包的法律工作。整個過程耗時大概一個半月，按照《合同法》當中的要約邀請程序來設計，經歷了公告——投資者咨詢——投資者查檔和調查——轉讓合同磋商——定稿——提出要約——評審要約——確定受讓方——債權包交割完成等工作，當中總共經歷了三個階段，需要使用三十份以上的文件。經過我們所與公司的共同努力，并參考了我們為其他多個資產管理公司提供類似服務的文件模板和經驗，最后勝利完成任務。
2007年××月××日，廣州市中心某商業大廈的35樓，玻璃窗外，是火辣辣的歷史同期最高溫度——36度高溫和明晃晃的太陽。窗內的會議室，是圍坐在一起的該公司領導和我們的律師團隊，會議討論的氣氛如同窗外的氣溫般高漲。
討論的議題是關于論債權包轉讓合同的具體內容和制訂方法�？紤]到債權包
涉及面廣，標的金額巨大，而且希望能夠為以后類似的處置項目提供經驗。該公司要求我們針對該項目當中可能存在的各種風險，制定相應的對策。經過我們律師的反復討論和研究后，我們梳理出了一個較為系統的意見，今天專門向該公司領導介紹情況和展開研究。
本項目的主辦律師孫律師首先發言，他一邊在會議室的白板上書寫，一邊給當事人解釋我們的工作思路。按照他的觀點，本次債權包轉讓項目過程當中主要存在如下三類風險：
1．來源于我方的風險
主要是指確保我方合法持有債權包。一方面，債權包來源構成比較復雜，在債權文件移交過程當中可能發生文件缺失或遺漏，從而導致債權丟失。因此，建議本項目經辦人員要對債權包文件進行全面復核，防范此類錯誤；另一方面，根據公司的內部操作流程，本次債權包轉讓方案應當事先征得國家財政部的批準，所以必須注意認真做好報批工作。
2．來源于債權包本身的風險
主要是指債權包本身存在的瑕疵和風險，例如債權包的本金和利息可能計算
錯誤；債權包當中的債權權利實現可能存在限制等。我們建議采取“事前告知事
中承諾、事后確認”的方式進行防范，即在雙方簽訂合同前，通過須知等文件充分提示投資者上述風險；在轉讓合同當中，明確列出可能存在的風險，并要求受讓方承諾無條件接受并放棄對我方的追索權；在簽訂合同后，盡快完成收款和文件移交事項，并要求對方簽署確認書等。
3．來源于受讓方的風險
例如，受讓方可能主張我方提供了對債權包的虛假信息導致認識錯誤、受讓方可能逾期付款、受讓方受讓債權包后可能會違法操作等風險，對于此類風險，我們主要的防范手段是在合同當中制定相應條款，要求受讓方承諾對債權包自行進行調查和評估；合法處置等；并且，我們還在合同當中制定了一系列的違約條款，增加受讓方的違約成本。
公司主管本項目的雷處長首先發問，他關心的是如何與原有的操作方式順利
銜接，他問道：“我們早前提供給你們的參考稿合同版本(見附文一)，是否已經覆蓋了你們剛才提出的幾點風險?”
我回答：“貴公司早前使用的參考稿我們已經仔細研究過了，客觀講，合同還是寫得比較全面和嚴謹的，但參考稿是針對債權和資產的混合體制定的，并不完全適用本項目的情況，需要根據實際情況進行改動�！�
接著，我指出了參考稿需要改進的幾個問題：
1．對于瑕疵和風險的陳述和防范都不夠充分
不良資產的特點是標的巨大而又不可避免地包含著瑕疵和風險，所以一般要
求在合同條款內容當中明確列明將債權、瑕疵和風險整體不可分割地轉讓給對方，但參考稿在這方面的規定并不明確。我們現在定稿當中作了相應的補充和安排，例如，在鑒于部分運用《合同法》中的合同目的，注明將債權包當中的瑕疵和風險一同轉讓給對方；其次，在合同條款當中詳細列明具體的法律瑕疵和風險；還有，先決條件除了合同生效和收妥款項外，還補充要求受讓方接受法律瑕疵和風險，并遵守聲明和保證；另外，注明要求對方免除我方的瑕疵擔保責任。
2．遺漏了數點關鍵性問題
例如，合同當中提及幾個基準日期：不良資產轉讓日(先決條件滿足之日)、合同生效日、轉讓日等，這幾個重要日期涉及雙方的權利義務區分以及文件交割的時點，非常重要，但參考稿沒有定義也沒有說明，這屬于比較嚴重的疏漏；例如，合同條款的2．10條款，要求受讓方承諾按現狀受讓債權包，但現狀是指什么日期?簽訂之日?生效之日?還是債權包交割完成之日?參考稿當中沒有定義；我們在定稿當中都作了相應的補充。
3．所有權保留條款寫法有誤
雖然4．1條款有關于所有權保留條款的描述，但該描述又因為2．2條款的寫法模糊而容易引起歧義：“在不良資產包轉讓給乙方前，不良資產包文件的原件仍屬甲方所有”，何謂“不良資產包轉讓給乙方”的分界點?按照2．2條款的約定，似乎應該是先決條件得到滿足，但先決條件寫法是模糊的，而且甲方僅保留對文件原件的所有權而非對債權權利本身的所有權，這種寫法顯然有問題，應當按照中國法律具體規定予以改進。
4．對于債權包的交割過程描述不夠細致，容易引起爭議
參考稿只有第四、五條講述不良資產包的移交過程，但操作性條款規定不夠詳細，對于履行步驟和相應技術性文件沒有陳述，例如，沒有明確文件移交完成前的文件借用和合理保管義務、債權保全義務、處置所得的移交方法和移交完成的界限等，這些內容都應該補充完整，否則在履行過程當中容易引起雙方爭議，例如，對方可能以我方沒有充分移交債權文件為由追究我方的違約責任。
5．在違約責任條款方面設計不夠充分
尤其是沒有賦予我方單方宣布解除合同的權利，也沒有制定相應的文件和權
利回轉條款。一旦對方違約，將導致我們采取追究對方違約責任和收回債權包文
件等類似行動時發生困難。
在我停頓的間隙，孫律師重新接上話頭：
“我們已經針對上述的問題，制定了新的合同版本，現在是等待公司確認我們提出的幾點是否充分或者還有遺漏?一旦確認，我們將總結各方意見迅速提供定
稿�！�
公司的張處長負責主管財務，他對合同版本的付款條款提出了疑問：“參稿
3．1條款寫的是3個月付清款項，后面又寫5日，是否前后有矛盾?”
我點頭同意并反問：“是的，我們在審查參考稿時也發現這一問題，這是需要改進的，但前提是需要公司給意見，我們是按3個月還是5日為準?”
大家將目光投向公司最高領導人張總，等待他的拍板。張總年齡大概50多，但思維非常敏銳，一點不亞于年輕人，他頓了一頓，宣布了決定：
“從現在開始，為了在最大程度上減少對方逾期付款的風險和可能性，我們將要求所有受讓方在簽訂合同同時付清所有款項�！�
這個決定讓在場的所有人都吃了一驚，畢竟債權包轉讓的交易價款都不是小
數目，動輒可能上億元，難道就不給對方寬限一點籌錢的時間嗎?不過，畢竟是領導的決定，不好公開質疑，我感受到公司其他人向我投過來的目光。我明白，作為公司聘請的外部獨立律師，在公司其他人不方便開口的時候，應該通過我這個角色，將他們的擔心說出來。于是我旁敲側擊道：“這個決定在法律上可以行得通，不過是否需要考慮交易條件如果過于苛刻，可能嚇跑了投資者?”
張總似乎也明白我的這種看法代表了在場大多數人的憂慮，他輕松地笑了笑，說道：“沒問題的，我于這行30多年了，以前在香港、澳門和北京等地處置項目的時候，我們都是這樣要求的，真正有實力的投資者都會事先將資金準備好。只有那些抱著圍標或搗亂目的的投機者，企圖渾水摸魚，才會計較這個條件�！�
道理既然已經說明白了，盡管有擔心，但我們律師和公司其他人都無條件執行了。結果后來的事實證明，領導當初的這一決策很英明。公司經營3年多以來，雖然處置了充滿風險和瑕疵的不良資產無數，但卻創造了無一投訴、無一訴訟和無一糾紛的奇跡。
摘自：高云著《思維的筆跡:真實案例與寫作進階訓練.下》
