淺析勞務派遣關系中的雇主責任——兼評派遣職員在被派遣崗位上造成他人損害責任之承擔
陳菁華
[內容提要] 勞務派遣用工形式系一種特殊的雙重勞動法律關系，其中用工單位和用人單位均系派遣職員的雇主，派遣職員在履行勞務過程中造成他人損害的，用工單位與用人單位應共同承擔民事責任，這也是對派遣職員以及受侵害人權益的最大保護。
[關鍵詞] 勞務派遣法律關系損害賠償雇主責任
近年來，作為一種新型用工和就業形式，勞務派遣在世界范圍內快速發展。我國勞動合同法對勞務派遣中的用人單位、用工單位、派遣職員三方主體之間責、權、職予以規范，但對于派遣職員在派遣勞動過程中致他人損害的侵權責任沒有涉及，實踐中頗有爭議，因此有必要從侵權行為法和勞動合同法的角度對這方面的問題加以研究。
一、勞務派遣法律關系的性質
勞務派遣是指勞動者由專門設立的、以營利為目的單位招聘，該單位以雇主的名義向勞動者支付工資、繳納社會保險費，將勞動者分派到第三人處，由該第三人負責勞動者的工作安排和監督勞動者勞動的就業關系。①勞動合同法將勞務派遣單位稱為用人單位，將接受以勞務派遣形式用工的單位稱為用工單位。勞動派遣與傳統的勞動關系明顯不同，將本為一體的雇用、使用相分離，形成用人單位、派遣職員和用工單位的三方關系，從而使問題復雜化。這種用工形式實質上把勞動管理事務劃分為兩部分：一是用工單位，它進行生產性勞動事務管理，包括工作崗位安置、勞動任務安排等；二是用人單位，它進行非生產性勞動事務管理，包括招聘、錄用、工資支付和檔案管理。雖然用工單位與用人單位的職權劃分較為明顯，但仍有很多問題較為模糊，如派遣職員在履行職務過程中侵權的責任承擔問題等。
勞動關系是勞動力與生產資料相結合的社會關系。勞務派遣中用人單位與派遣職員之間是否存在勞動關系在學界有較大分歧，有以下幾種看法。
1．一重勞動關系說，認為派遣職員與用人單位和用工單位三者之間只存在一個勞動關系。據董保華教授總結：①對用人單位何以指揮監督派遣職員和接受勞動給付的依據的認識上，又分三種學說。一是勞務給付請求權讓與說，認為用人單位將自己對派遣職員的給付請求權讓與用人單位，用人單位基于此有權指揮派遣職員工作，并接受派遣職員的勞動給付。二是真正利他契約說。認為在勞動派遣中，用人單位與派遣職員建立勞動關系，而后將其派遣到用工單位，向用工單位勞動給付，符合利他合同的本質特征。三是雙層關系說。②認為勞動者的勞動力與一個單位的生產資料相結合，就存在一重勞動關系；與兩個單位的生產資料相結合，就存在雙重勞動關系。勞動派遣屬于前者，故為一重勞動關系。但存在兩個層次。用工單位只進行勞動過程的組織和管理，其他勞動管理事務則委托給用人單位代為實施，派遣職員與用工單位間形成勞動關系，而用人單位只是用工單位的代理主體。這里存在的一重勞動關系的雙層運行，而不是雙重勞動關系。日本采一重勞動關系說，《日本勞動派遣法》第2條規定：派遣勞動，為將自己雇傭之勞工，于該雇傭關系下，接受他人之指揮命令，為該他人從事勞動。歐盟、法國等大多數國家和我國臺灣地區均采一重勞動關系說，我國湖北、福建等地的立法也體現了一重勞動關系理論。
2．雙重勞動關系說。美國一些學者主張雙重勞動關系說，認為，由于派遣職員是由用人單位直接雇用，因此幾乎所有相關事項上，用人單位皆須承擔責任。至于直接使用的用工單位，由于美國法有所謂的“共同雇主”概念，因此用工單位有時亦須承擔雇主責任。一般而言，用工單位是否需負擔共同雇主責任的主要判定標準是用工單位對派遣職員行使監督管理權的程度。董保華教授主張雙重特殊勞動關系說，①認為在勞務派遣中，用人單位和派遣職員之間，以及用工單位與派遣職員之間形成的都是特殊勞動關系，是介于“標準勞動關系”和“民事勞務關系”間的過渡狀態，特殊在主體資格有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關系，這里的“瑕疵”是指派遣職員與另一用人單位存有勞動合同。
事實上，一重勞動關系說只承認派遣職員與用工單位之間的勞動關系，在實際運作過程中會產生法律空位與保護不能。王全興教授的一重勞動關系雙層說，把用人單位看做用工單位的代理人，是受用工單位的委托招聘、代發報酬等的受托人。以代理人理論解釋勞動關系，亦存在許多解釋不通的地方。筆者贊同董保華教授的雙重特殊勞動關系說，在用人單位與派遣職員之間和用工單位與派遣職員之間都存在勞動關系。只不過不同于普通的雙重勞動關系，筆者稱為“準雙重勞動關系”，探討雇主替代責任將以此為理論基點。
二、雇主承擔侵權責任的理論基礎與判斷標準
雇主對雇員的行為承擔侵權責任的歷史源遠流長。20世紀，英美法律已經建立起這樣的原則：雇主應當就其雇員的行為承擔侵權責任，此種責任被稱為替代責任。在我國，雖然《民法通則》對此沒有規定，但最高人民法院在《關于貫徹(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》第175條對雇主替代責任作了規定：雇員在受雇期間從事雇傭活動造成他人損害的，由雇主承擔法律責任。
雇主承擔侵權責任的理論基礎，一般存在三種理論，即報償與風險一致說、手臂延長說、控制力說。③三種理論各有偏頗，本文采控制力說，即控制與監督理論。這種理論認為雇主之所以對其雇員的行為承擔侵權責任，是因為雇主已經選任該雇員并委托他去完成雇主所交付的雇傭工作；而雇主一旦選任雇員并委托其去從事其職責范圍內的活動，則應當對其雇員的行為加以控制和監督，防止其雇員損害他人行為的發生；如果雇主沒有控制和監督好其雇員的行為，致使該雇員在從事雇傭范圍內的活動時損害了第三人的利益，雇主即應對遭受損害的人承擔侵權責任。
基于此理論，分析一下雇主與雇員之間雇傭關系的判斷標準。無論大陸法系還是英美法系，雇傭關系都是一種隸屬關系，它以雇員受雇主控制作為此種法律關系存在的基礎。在歐洲大陸，控制理論是判斷雇主與雇員之間雇傭關系的最重要的標準。①如果雇主享有對其雇員發號施令或加以指導的權利，并且此種命令或指導是指示雇員如何完成其職務活動的方法、途徑等，則雇主與雇員之間存在雇傭關系和隸屬關系。這種雇傭關系是雇主承擔替代責任的基本前提。根據這一理論，雇主實際上是控制他人行為的人，而雇員是被雇主雇傭來完成某種工作的人，雇員在完成此種工作時應當聽命于雇主，服從雇主的指導。不同社會，雇主對雇員的行為加以控制的方式是不同的，在現代工業社會，雇主的控制方式已發生了變化，他們從直接控制方式轉向間接控制方式。無論是哪一種控制方式，雇主對其雇員予以控制均可保證雇員的行為符合雇主的利益要求。②因此，在某一個具體的法律關系中，在確定控制這一檢驗標準時，亦應結合其他各種因素作出判定。勞務派遣關系中，存在著特殊的雙重勞動關系，因而有必要準確認定勞務派遣中的雇主地位。
三、勞務派遣中用工單位雇主地位之確立
目前勞務派遣業無序發展，出現諸多弊病的重要原因，是立法對勞動派遣中的用工單位與用人單位的責任規定并不明確。以美國為代表的包括加拿大、澳大利亞等國，基于雙重勞動關系理論，建立了另一種分配雇主責任的模式。美國法律規定了“共同雇主責任”，即派遣機構與要派單位基于其經濟上的關聯程度，共同對雇員承擔責任。①在我國的勞務派遣關系中，雇主應如何確定呢?一般認為，派遣職員與用人單位訂立了勞動合同，且用人單位履行了一系列的管理職能，因而用人單位是雇主當無爭議，問題是用工單位是否具有雇主之地位�！秳趧雍贤ā访鞔_規定當勞動者在被派遣崗位上受到損害時，用工單位和用人單位應承擔連帶賠償責任。但對于職員在被派遣崗位上造成他人損害的，法律未作明確規定，現實中也出現用人單位與用工單位相互推諉，導致派遣職員和第三人權益受損的情形。筆者以為，職員在被派遣崗位上造成他人損害的，應由用工單位與用人單位共同承擔責任。
1．用工單位與派遣職員的關系符合雇主責任的法理基礎。雇主責任本質上是一種替代責任，其法律后果是致害人與責任人脫離。依控制力說，事情的發生出于誰的指揮，誰就應當承擔責任，②而實際使用、控制他人行為的人便是責任人。勞務派遣中，對派職員的使用正是用工單位的主要目的，職員在工作時也是完全聽命于用工單位的指導和控制的，與用人單位并無牽連，故而，用工單位回避不了其作為雇主的責任。因此，由用工單位承擔責任既有理論依據，同時也符合社會正義。
2．用工單位的地位決定了用工單位承擔無過錯責任。勞務派遣這種特定的用工形式把用人單位的雇傭與用工單位的使用結合在一起，使用人單位、用工單位在與派遣職員的管理關系上密不可分，形成了一個整體。在勞務派遣關系中，用人單位負有一定的選任義務，其與被選中的派遣職員之間訂有勞動合同，用人單位有著一系列的管理職能，如派遣職員的人事信息檔案、繳納社會保險、代理支付工資，并且享有一定條件下解除合同的權力，承擔著與勞動合同本身相聯系的義務�；谟萌藛挝坏墓芾聿女a生派遣職員與用工單位間發生特定的勞動關系，這是首要的必不可少的前提條件，可以稱之為間接控制或身份控制。派遣職員受用人單位的指派到用工單位，在用工單位的指揮監督下從事勞務，用工單位承擔著與勞動過程相關的義務，可稱之為直接控制或勞動控制�？梢�，用工單位與派遣職員之間的關系實質正是實際指揮與監督的關系。結合勞務派遣中用工單位與派遣職員的緊密關系，可以稱其為實際雇主，而用人單位實為名義雇主。
3．勞務派遣的法律性質決定了用工單位承擔無過錯責任。勞動合同法對用人單位僅要求依法設立，除此之外無其他關于資質方面的特別規定，因此，一般來講，用人單位承擔雇主責任能力較差，且并非實際雇主，也不重視對用工單位使用勞動力的行為進行監督，如由其獨立承擔責任，既不利于對派遣職員利益的保護，也不利于對受損害人合法權益的維護。加之，用工單位選擇勞務派遣的動機之一正是通過勞務派遣來減輕雇主責任，試圖將雇主責任盡可能地推托給用人單位。因此，為避免這種責任回避的可能性，在處理派遣職員履行勞動過程中發生致他人損害的糾紛時，應格外慎重。侵權法理論認為，雇主之所以對其雇員的行為負責，是因為二者之間存在選任與監督的關系。主張僅由用人單位承擔侵權責任是囿于存在合同形式，并未從雇主責任規則的目的出發。梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》直接規定了“使用人責任”。其立法說明中指出：“此在大陸法系本來稱為雇主責任，須以雇傭合同關系的存在為前提，后來擴大范圍，只需構成使用與被使用關系，無論是否有雇傭合同，因此改稱使用人責任”
隨著勞務派遣用工形式的不斷拓展，在法律尚無明確規定的情況下，對派遣職員在履行勞務過程中造成他人損害的情形不適用民商法領域中的合同相對性原則，而應從雇主責任規則和侵權行為法原理出發予以考慮，由用工單位與用人單位共同承擔民事責任，這既是基于法理分析得出的結論，同時，也是對派遣職員以及受侵害人權益的最大保護。
(作者單位：江蘇省大豐市人民法院)
摘自：徐清宇著《審判新視野(第二輯)》
