習慣法：主要的非正式司法依據
盡管存在上述正式司法依據，但或因其原則性、暫定性較強而不便適用，或因其數量稀少、規定模糊而不敷適用�？傊�，案件的裁判依據尚存較大空白或漏洞，①其中尤以民事案件最為突出。這也使得習慣法、本院判例等非正式司法依據的存在并發揮實際效用成為必要與可能。就其與正式司法依據之關系而言，遠非“補充與被補充”之類的簡單關系模式所能涵括，而需根據案件類型及其他具體情況作情境式分析。
而若將該問題置于國家與社會關系層面考察，則可得出某些更具一般意義的結論。我們認為，國家與社會的關系盡管難以用比較精確的數學模型來表示，但我們依然可用某些“參數”來表征、衡量。若將社會規范作為“參數”，用以分析這一時期國家與社會的關系，我們不難歸納出以下特征：
其一，盡管法律遠欠完備，但國家力圖通過政策及其具體化形式，將社會關系盡可能地納入其調控范圍。
其二，在客觀條件與主觀能力暫且有限的情況下，上述納入過程乃是有選擇、分步驟進行的。國家重點、優先調控的主要是較具政治重要性的社會關系(我們稱為“政治性社會關系”)。
其三，在國家處于強勢、社會處于弱勢的情況下，社會性規范的作用勢必相對有限。具體表現如種類、數量較少；司法人員在適用過程中受到政策、法律等國家性規范的較多限制；國家往往對習慣法本身進行某些調整、修正。
顯然，上述特征亦從一個側面反映了政治司法的基本特征。而司法人員適用習慣法的過程亦即將國家的政治主張、訴求、標準加諸具體案件，進而調控社會關系的過程。
此一時期習慣法的“作用域”通常僅限于民事案件。就全國而言，當時的民事糾紛以婚姻家庭糾紛(包括離婚、帶產、繼承、分家、贍養、撫養等)與產權益糾紛為主。其中后者大致包括兩種類型：“一類是舊社會
遺留下來的問題，以債務和房屋糾紛為最多；一類是新中國成立后基于生產關系的變革和國家實行新民主主義的經濟政策而產生的糾紛，如土改后發生的土地買賣、出租糾紛，國營企業與私營企業之間的合同糾紛，私營企業內部資本家與工人之間因工資、勞保、福利等問題引起的勞資糾紛等�！雹倏傮w而言，當時的政策、法律等正式司法依據更多地關涉婚姻家庭糾紛與后一類財產權益糾紛，而基層法院受理的民事糾紛則以婚姻家庭糾紛與前一類財產權益糾紛為主。
這一“不對稱”與“交叉”并存的情形給法院審判此類案件帶來頗大困難，同時亦使得習慣法的存在成為必要：“只要不是與國家法有激烈的正面沖突，傳統中國民間的許多約定俗成的固定行為模式在他們的工作中作為‘理’存了下來……”②然而，基此并不能得出“習慣法的補充性”這一結論。事實上，該結論僅適合于前一類財產權益糾紛的裁判，對于婚姻家庭糾紛與后一類財產糾紛，政策、法律、司法解釋等正式司法依據與習慣法呈現一種并存、交叉的樣態。這一方面加大了承辦人裁判案件的難度，另一方面亦賦予了承辦人更大的選擇權——他(她)盡可以根據案情性質，視需要選擇正式司法依據抑或習慣法。
事實上，此一時期習慣法的適用并非全然處于一種“自發”狀態，政策、法律亦可能就適用習慣法的情形作出直接規定。這類經由國家認可的習慣即為國家法意義上的習慣法。例如，1950年頒行的《婚姻法》第5條規定，“男女為直系血親，或為同胞的兄弟姊妹和同父異母或同母異父的兄弟姊妹者禁止結婚”，但同時規定“其他五代內的旁系血親間禁止結婚的問題，從習慣”。同年頒行的《土地改革法》即規定三類特殊土地問題的處理得適用習慣。我們依序照錄如次：
第十六條：沒收和征收的山林、魚塘、茶山、、桐山、桑田、竹林、果園、蘆葦地、荒地及其他可分土地，應按適當比例，折合普通土地統一分配之為利于生產，應盡先分給原來從事此項生產的農民。分得此項土地者，可少分或不分普通耕地。其分配不利于經營者，得由當地人民政府根據原有習慣，予以民主管理，并合理經營之。
第十七條：沒收和征收之堰、塘等水利，可分配者應隨田分配。其不宜于分配者，得由當地人民政府根據原有習慣予以民主管理。
第二十三條：為維持農村中的修橋、補路、茶亭、義渡等公益事業所必需的小量土地，得按原有習慣予以保留，不加分配。
然而，類似《婚姻法》與《土地改革法》，習慣法由法律明確認可為國家
習慣法的情形并不多見。習慣法更多的是在法律之外適用。就訴訟檔案觀之，當時的司法人員已具有較高的適用習慣法的水平，具體體現在兩個方面：
第一，能夠嫻熟地尋找、識別、適用當地的習慣法，讓當事人滿意，避免因標準不一而受詬病、指責。這在庭審筆錄中有著直接體現。
第二，善于運用“轉譯”、“掩飾”技巧，將習慣的適用置于政策、法律的“幌子”之下，讓上級法院滿意，避免因適用法律錯誤而被發還更審。當時
的裁判文書無一以習慣法為依據，而皆以政策、法律為依據即是明證。
摘自：高其才著《政治司法:1949-1961年的華縣人民法院/中國司法研究書系》
