現階段國家工作人員的認定標準
按照刑法總則第93條、有關(guān)立法解釋及《紀要》關(guān)于國家工作人員認定標準的規定精神，都是以是否“從事公務(wù)”作為國家工作人員的判斷標準，不論此人之前身份如何，依照法律從事公務(wù)即應以國家工作人員論，即使是國家機關(guān)的工作人員也是“從事公務(wù)”的才能以國家工作人員論，易言之，即使在國家機關(guān)工作，未從事公務(wù)的也不能以國家工作人員論。因此，現階段，可以概括為以“公務(wù)論”判定一個(gè)人是否具有國家工作人員身份，至少從總則性的規定層面看是這樣。但是，不論從刑法分則具體條文來(lái)看，還是從新頒布的《商業(yè)賄賂意見(jiàn)》規定精神來(lái)看，認定標準又存在內部矛盾。
首先，從刑法分則一些具體條文規定來(lái)看，實(shí)際采取的是“公務(wù)”、“身份”雙重標準認定國家工作人員，并且不自覺(jué)陷入循環(huán)論證的怪圈。如刑法第163條規定了公司、企業(yè)人員受賄罪，第27l條規定了職務(wù)侵占罪，其主體限定為非國有性質(zhì)的公司、企業(yè)或者其他單位中非從事公務(wù)的人員。事實(shí)上，刑事立法已經(jīng)將上述組織中工作人員從事的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)排除在“公務(wù)”之外。但同時(shí)又規定了行為人如果系受?chē)泄�、企業(yè)及其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事上述活動(dòng)的，即可認定為從事“公務(wù)”，顯然，這是將同一性質(zhì)的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)適用不同的評價(jià)標準，“公務(wù)”的確定又有賴(lài)于主體身份，這就犯了循環(huán)定義的錯誤。①即立法明示以是否“從事公務(wù)”來(lái)判斷一個(gè)人是否屬于國家工作人員，但刑法分則條文卻又因為一個(gè)人具有國家工作人員身份而將其行為作為公務(wù)來(lái)看待，無(wú)異于進(jìn)行循環(huán)論證，導致國家工作人員的認定標準不明確。
筆者擬以貪污罪條文為例進(jìn)行進(jìn)一步深入論證。一般認為貪污罪侵犯的客體是復雜客體，即包括國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公共財產(chǎn)的所有權②，按照我國刑法理論通說(shuō)，行為人對犯罪客體侵害是通過(guò)對犯罪對象的侵害來(lái)實(shí)現的，犯罪客體總是通過(guò)一定的犯罪對象來(lái)表現它的存在，作為犯罪對象的人，是作為犯罪客體的社會(huì )關(guān)系的承擔者，作為犯罪對象的物，是作為犯罪客體的社會(huì )關(guān)系的表現形式。③貪污罪的犯罪對象是公共財產(chǎn)，國家工作人員侵犯其職務(wù)行為的廉潔性也好，侵犯公共財產(chǎn)的所有權也好，都必須通過(guò)侵犯公共財產(chǎn)這一犯罪對象來(lái)實(shí)現，如果財產(chǎn)不是公有性質(zhì)也就是說(shuō)犯罪對象不存在則談不上客體受侵犯。但是刑法第271條第2款卻規定受?chē)泄�、企業(yè)及其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，將單位財物非法據為己有的，以貪污罪定罪處罰。這里犯罪對象根本不是公共財產(chǎn)，而是非國有單位自己的財產(chǎn)，貪污罪的犯罪對象不存在，卻為何要以貪污罪論處呢?一些學(xué)者將其理解為法律的擬制①，那么擬制的根據是什么呢，是身份，即國家工作人員的身份，也就是同樣的實(shí)行行為，由于犯罪主體身份的不同，而觸犯不同的罪名。但是由于貪污罪犯罪對象的特殊性，即只能是以公共財產(chǎn)為犯罪對象才存在以貪污定罪的必要性，國家主要為了保護公共財產(chǎn)的安全，才對侵占公共財產(chǎn)的行為規定更重的罪名和法定刑，并且第382條第2款規定受委托經(jīng)營(yíng)管理國有財產(chǎn)的人，侵占國有財產(chǎn)的，不論其原來(lái)的身份如何，也以貪污罪論處，即作為國家工作人員來(lái)看待。那么在犯罪對象并非公共財產(chǎn)的情況下，受委派從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利，將非國有單位財產(chǎn)非法據為己有的行為，實(shí)際并非貪污罪意義上的實(shí)行行為，為何要以貪污罪論處呢?難道根據就是其是受委派從事公務(wù)的人員，是國家工作人員，從而不論其侵占的財產(chǎn)對象是什么性質(zhì)，國家工作人員實(shí)施的就是貪污罪，這里不得不讓人深思的是貪污罪公共財產(chǎn)所有權這一客體如何被侵犯的呢?我們可以以“法律的擬制”勉強對其做出解釋。但是不能回避的是，這里對國家工作人員身份判定采用的是雙重的標準，即受委托經(jīng)營(yíng)管理國有財產(chǎn)的人作為貪污罪主體，是按照其從事經(jīng)營(yíng)管理國有財產(chǎn)的“公務(wù)”得出的結論，而國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)的人員，侵占非國有單位的財產(chǎn)按照貪污罪處理，是因為其具有國家工作人員的“身份”。這種雙重標準，更像是沒(méi)有標準的“需要論”，即需要按貪污罪定罪的話(huà)，既可以按照其身份，也可以按照其工作性質(zhì)。
其次，《商業(yè)賄賂意見(jiàn)》關(guān)于受賄犯罪主體國家工作人員的認定規則，實(shí)際扭轉了有關(guān)立法和司法解釋的主流精神，即以是否“從事公務(wù)”來(lái)判定一個(gè)人是否是國家工作人員的判斷標準，而改為完全的“身份論”，即完全相同的實(shí)行行為，具備國家工作人員身份的人構成受賄罪，非國家工作人員則構成非國家工作人員受賄罪。以《商業(yè)賄賂意見(jiàn)》第6條規定為例，依法組建的評標委員會(huì )、競爭性談判采購中談判小組、詢(xún)價(jià)采購中詢(xún)價(jià)小組的組成人員，在招標、政府采購等事項的評標或者采購活動(dòng)中，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰；依法組建的評標委員會(huì )、競爭性談判采購中談判小組、詢(xún)價(jià)采購中詢(xún)價(jià)小組中國家機關(guān)或者其他國有單位的代表有上述行為的，按照受賄罪定罪處罰。在評標活動(dòng)、競爭性談判采購以及詢(xún)價(jià)采購活動(dòng)中從事完全相同的工作，因為是國家機關(guān)或者其他國有單位的代表其行為便是從事公務(wù)，便是受賄罪的主體，因為不具有該種身份，其行為就不是從事公務(wù)，只能成為非國家工作人員受賄罪的主體，這是典型的以“身份”來(lái)論證“公務(wù)”，因為有國家工作人員身份所以從事的就是公務(wù)，反之則不是從事公務(wù)。此種認定標準，實(shí)際使“公務(wù)”完全沒(méi)有了自身的判斷標準，使“公務(wù)”完全喪失了自身的獨立品格，同樣的行為要看誰(shuí)來(lái)實(shí)施才能判定是不是公務(wù)。這與刑法第93條的規定精神其實(shí)是背道而馳的，刑法第93條關(guān)于國家工作人員四種主體的規定，都要求是“從事公務(wù)”，即以從事公務(wù)來(lái)論證是不是國家工作人員，而不管其先前的身份如何。如此截然相反的兩種認定精神，不能不給理論界和司法實(shí)務(wù)界帶來(lái)困惑。
可以說(shuō)，從我國立法及有關(guān)司法解釋關(guān)于國家工作人員的規定現狀來(lái)說(shuō)，不僅存在相互矛盾之處，“身份”、“公務(wù)”雙重判斷標準、彼此循環(huán)論證，其實(shí)疑似沒(méi)有標準。由于立法是以“從事公務(wù)”作為國家工作人員身份的評判標準，筆者擬對“從事公務(wù)”本身作以分析研究，以了解國家工作人員身份之本質(zhì)。
摘自：郭竹梅著(zhù)《受賄罪新型暨疑難問(wèn)題研究/刑事法學(xué)博士文庫》
