集體建設用地不得用于房地產業之反思
各地關于集體建設用地使用權流轉的行政法規均明確規定集體建設用地不得用于商品房地產開發和住宅建設。該規定與《土地管理法》和《城市管理法》的規定一脈相承。依據《土地管理法》第43條的規定，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地，特殊情況除外。依據《城市房地產管理法》第2條的規定，房地產開發必須在國有土地上進行。依據這些規定集體建設用地只有被國家征收轉化為國有土地才可從事房地產業。因此，備受爭議的“小產權房”[zs]交易將被認為是無效行為。詳言之，集體組織在其建設用地上經營房地產并出售商品房的行為、宅基地的流轉以及宅基地上房屋的買賣均被認為是違反行政法規的強制性規定，因而無效。
作者無意探討“小產權房”交易行為以及宅基地流轉的效力問題，因為這是法律適用的技術；既然法律已作出明文規定，再做煞費苦心的解釋也難以改變裁判的結果。而作者在意的是探索集體建設用地不得從事房地產業的法律價值。德國法學大師薩維尼認為，真正的法源是民眾信念。民眾信念成為人們準確發現行為界限及具體情況中合法性的圭臬o[29]如果一項法律規范不被人們認可與遵守，它的生命力也不會長久；所以，這才是問題的關鍵所在。目前，“小產權房”在我國購銷兩旺，深受城市低收入者和打工者的青睞。禁止“小產權房”交易的法律規定的法律價值頗值反思。
第一，“小產權房”的產生是地方政府利益與農民集體利益博弈的結果。禁止集體建設用地用于房地產業，實質上是政府剝奪農民集體獲得土地利益的機會�！靶‘a權房”是農工自發聯合的一種社會力量對土地利益壟斷者的一種積極抗爭。洛克指出，人們聯合成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保護他們的財產，是為了人民的和平、安全和公眾福利。倘若一項法律制度導致政府與民爭利，那么，該項法律制度就失去了存在的價值。
第二，禁止“小產權房”交易的法律法規并不被民眾認可。據北京“鏈家地產”所作的“你會買小產權房嗎?”民意調查顯示，80．7％的被調查者表示如果價格合適，也可以接受；僅有19．3％的被調查者表示根本不考慮。[31]這份調查從一個側面顯示面對畸高的房價，處于郊區的“小產權房”受到人們的歡迎�！靶‘a權房”產生的根源就在于國家壟斷了商品房建設用地，開發商壟斷了商品房銷售市場，導致城市商品房價格過高，超過了市民的承受能力。而城市郊區的“小產權房”價格低廉；因此，盡管我國法律不允許，政府明令禁止，城市低收入者仍然選擇“小產權房”。這實際上是對我國法律禁止“小產權房”交易的抗爭，對禁止集體建設用地用于房地產業的法律規范的拷問。
第三，“小產權房”合法化的積極作用應該大于消極后果。反對“小產權房”合法化的理由主要有：(1)如果“小產權房”合法化，集體建設用地就會在利益的驅動下，瘋狂投入房地產業，導致國家對土地的失控，耕地大量流失；(2)如果“小產權房”合法化，集體土地的房地產必然會上漲，城市低收入者仍然買不起房；(3)城市郊區的農民通過出售“小產權房”獲取巨額利益，轉變為房地產的食利階層。(32]上述理由雖有些道理，但實際上是杞人憂天。如果“小產權房”合法化，市民選擇的商品房增多了，城市商品房的價格自然就會下挫；一旦市民買得起市區房屋，就不會購買“小產權房”，這樣一來，商品房的價格就會合理化。城市郊區的農民集體的確會因此獲利并過上小康或富裕的生活，但并不會暴富而成為食利階層。小產權房”直接入市交易必須要符合鄉鎮規劃，必須要經過相關政府部門審批；只要嚴格執法，決不可能導致國家對土地的失控，耕地大量流失。相反，“小產權房”合法化后，隱性的農村房地產市場將受到國家的控制，不但有利于國家對農村土地的監管，而且還可增加稅費和財政收入。
所以，集體建設用地不得從事房地產業的法律規定值得反思，其法律價值應當檢討，其實踐意義值得深思。
摘自：陳桂明著《民事訴訟法學專論:中國法學會民事訴訟法學研究會年會論2008年卷》
