特許經(jīng)營(yíng)合同的訂立
(一)特許經(jīng)營(yíng)合同的形式
特許經(jīng)營(yíng)的相關(guān)當事人訂立特許經(jīng)營(yíng)合同時(shí)，首先需要明確特許經(jīng)營(yíng)合同的形式。按照《合同法》的規定，訂立合同可以采取書(shū)面形式、口頭形式和其他形式，法律、行政法規規定采用書(shū)面形式的，應當采用書(shū)面形式。對于特許經(jīng)營(yíng)合同，《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理條例》第11條明確規定必須采用書(shū)面形式，這主要是基于特許經(jīng)營(yíng)合同的復雜性和特殊性考慮而提出的要求。并且在實(shí)踐中當事人簽訂特許經(jīng)營(yíng)合同均采取書(shū)面形式，而且目前實(shí)踐中特許經(jīng)營(yíng)合同大都采取標準合同的形式。開(kāi)展特許經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的跨國大型特許經(jīng)營(yíng)企業(yè)均向加盟商提供標準合同。采用標準合同作為特許經(jīng)營(yíng)合同的范本意味著(zhù)特許人對各加盟商采取統一的標準，有利于規范特許經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的進(jìn)行，也便于特許體系的統一有效的管理。
采用標準合同形式也涉及合同法中的格式條款問(wèn)題。由于標準合同由特許人制定，事先沒(méi)有與受許人協(xié)商，相對于受許人來(lái)說(shuō)，特許經(jīng)營(yíng)的標準合同即為格式條款或格式合同。構成格式合同的特許經(jīng)營(yíng)合同必須遵循《合同法》關(guān)于格式條款的規定。格式條款又稱(chēng)格式合同，按照《合同法》第39條的規定，格式條款是指當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時(shí)未與合同對方協(xié)商的條款�！逗贤ā吠瑫r(shí)規定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說(shuō)明。在格式條款解釋原則上，首先應采取通常解釋原則，即按照通常理解予以解釋。在存在兩種以上理解時(shí)，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋?zhuān)醋鞒霾焕谔卦S人的解釋。在格式條款與非格式條款不一致時(shí)，應當采取非格式條款效力優(yōu)于格式條款的原則。為了防止在格式條款問(wèn)題上產(chǎn)生法律糾紛，特許人在制定特許經(jīng)營(yíng)格式合同時(shí)，應做到內容全面、用詞準確、權利義務(wù)公平、法律責任對等，同時(shí)在簽訂合同時(shí)應對特許經(jīng)營(yíng)合同給予詳細說(shuō)明，以使受許人明確其權利義務(wù)，確保特許經(jīng)營(yíng)合同有效正確履行。
(二)特許經(jīng)營(yíng)合同的成立和生效
特許經(jīng)營(yíng)合同一般采取合同書(shū)的形式簽署。對采取合同書(shū)方式訂立合同的，《合同法》第32條專(zhuān)門(mén)規定，當事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。特許經(jīng)營(yíng)合同的成立應遵循《合同法》的原則性規定。
對于合同生效的問(wèn)題，《合同法》第44條規定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效；法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。就特許經(jīng)營(yíng)合同而言，法律和行政法規并沒(méi)有規定批準或登記等作為合同生效的條件，所以一般的特許經(jīng)營(yíng)合同成立即生效。但對于從事一些特定行業(yè)的特許經(jīng)營(yíng)來(lái)說(shuō)，就需要按照國家規定履行相關(guān)批準和登記程序。按照《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理條例》，外商投資企業(yè)也可以在我國開(kāi)展特許經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，但必須事先得到我國有關(guān)審批部門(mén)的批準，否則與之簽訂的特許經(jīng)營(yíng)合同可能被視為無(wú)效合同。
(三)訂立特許經(jīng)營(yíng)合同時(shí)應注意的其他問(wèn)題
在訂立特許經(jīng)營(yíng)合同時(shí)，除了要考慮合同形式和成立、生效等合同法一般問(wèn)題外，還應注意特許經(jīng)營(yíng)合同的特點(diǎn)，綜合考慮以下多方面因素。
首先，應注意使特許經(jīng)營(yíng)合同符合國家政策法律和相關(guān)行業(yè)規定。我國目前規范特許經(jīng)營(yíng)合同的法律尚不完善，專(zhuān)門(mén)規范特許經(jīng)營(yíng)的正式法律文件是《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理條例》。雖然法律規范尚不完善，但國務(wù)院各部門(mén)通過(guò)規范性文件和政策等方式，對特許經(jīng)營(yíng)進(jìn)行規范，這些政策包括原國內貿易部《關(guān)于進(jìn)一步規范特許加盟活動(dòng)的通知》、《連鎖店經(jīng)營(yíng)管理規范意見(jiàn)》，工商總局和國內貿易部《關(guān)于連鎖店登記管理有關(guān)問(wèn)題的通知》，文化部《關(guān)于促進(jìn)和規范音像制品連鎖經(jīng)營(yíng)的通知》，國家藥品監督管理總局《藥品零售連鎖企業(yè)有關(guān)規定》，原國家經(jīng)貿委《關(guān)于規范加油站特許經(jīng)營(yíng)的若干意見(jiàn)》。除此之外，中國連鎖經(jīng)營(yíng)協(xié)會(huì )還于2002年發(fā)布了《特許經(jīng)營(yíng)道德規范》。這些文件從嚴格意義上說(shuō)不具備“法律”的性質(zhì)，但對于特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)均有實(shí)際上的指導意義，特別是對于某些特定行業(yè)的特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，必須遵循這些政策進(jìn)行。相對于法律來(lái)說(shuō)，政策的變化程度更為頻繁，所以在簽訂特許經(jīng)營(yíng)合同時(shí)，要密切注意國家有關(guān)部門(mén)的政策規范，以使特許經(jīng)營(yíng)合同符合國家法律、政策的要求。
其次，簽訂特許經(jīng)營(yíng)合同應注意行業(yè)特點(diǎn)和相關(guān)法律規定。特許經(jīng)營(yíng)屬于經(jīng)營(yíng)方式的一種，但經(jīng)營(yíng)的具體內容依各行業(yè)的不同而不同，行業(yè)的不同特點(diǎn)會(huì )影響到經(jīng)營(yíng)方式。從特許經(jīng)營(yíng)合同的訂立考慮，不同行業(yè)從法律上要求不同。對于國家無(wú)禁止性規定的一般行業(yè)，特許經(jīng)營(yíng)合同并無(wú)特殊要求。但對于某些特殊行業(yè)國家可能有法律法規對于市場(chǎng)準人資格進(jìn)行一定的限制，需要特許經(jīng)營(yíng)合同的主體在簽訂合同前，事先履行相關(guān)審批手續才可以通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)的方式經(jīng)營(yíng)這些行業(yè)。
最后，訂立特許經(jīng)營(yíng)合同時(shí)應考慮合同備案【1]事宜。因為特許經(jīng)營(yíng)中往往涉及商標、專(zhuān)利等知識產(chǎn)權的許可、授權使用等問(wèn)題，根據我國相關(guān)法律規定，這類(lèi)協(xié)議需要向相關(guān)管理部門(mén)備案。比如特許經(jīng)營(yíng)涉及專(zhuān)利許可并按照《專(zhuān)利法》及其實(shí)施細則的有關(guān)規定簽訂專(zhuān)利許可合同的，應該按照《專(zhuān)利實(shí)施許可合同備案管理辦法》的規定辦理備案事宜；涉及商標使用許可的，特許人在開(kāi)展特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)之前應按照《商標法》及其實(shí)施細則的規定辦理商標使用許可合同備案事宜。外商投資企業(yè)從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，除了需要獲得有關(guān)部門(mén)審批之外，還應當根據《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理條例》的規定，在每年第一季度將上一年度簽訂的特許經(jīng)營(yíng)合同的情況向商務(wù)主管部門(mén)報告。當國有企業(yè)參與到特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)時(shí)，根據1997年財政部《企業(yè)連鎖經(jīng)營(yíng)有關(guān)財務(wù)管理問(wèn)題的暫行規定》第17條規定：“國有企業(yè)與集體、‘私營(yíng)’、‘三資’等其他所有制形式的企業(yè)連鎖時(shí)，國有連鎖企業(yè)應將連鎖經(jīng)營(yíng)合同等有關(guān)資料報送同級財政部門(mén)、國有資產(chǎn)管理部門(mén)和企業(yè)主管部門(mén)審核、備案，以防止國有資產(chǎn)流失�！彼試衅髽I(yè)進(jìn)行特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)時(shí)，也必須到有關(guān)部門(mén)進(jìn)行合同備案。
摘自：張國元著(zhù)《特許經(jīng)營(yíng)法律與實(shí)務(wù)問(wèn)題研究/華東政法大學(xué)國際法學(xué)文庫》
