沈家本與比較法學(xué)
2004年是沈家本逝世90周年。為了紀念這位法學(xué)大師，撰寫(xiě)此文。
沈家本通曉中國傳統法律，是“以律鳴于時(shí)”的著(zhù)名法學(xué)家，不僅是對中國傳統法制進(jìn)行批判總結的第一人，還是“會(huì )通中西”修訂法律的主要負責人，中國法律通過(guò)他與西方法律接軌，因此，中國法制的近代化有他不可磨滅的歷史功績(jì)。本文僅就他對近代比較法學(xué)的研究開(kāi)拓談?wù)勔庖?jiàn)。
中國古代法是在縱向比較中發(fā)展的，無(wú)論是漢承秦制，還是清襲明制，甚至是唐宋法制都是如此，但是缺乏橫向的比較，即使是在沈家本之前薛允升的《唐明律合編》，也使用的是縱向比較的方法。在橫向比較上，沈家本是開(kāi)拓者之一，他通過(guò)中西法律的橫向比較，把修律心得貫穿在仿效西方法律上。
沈家本(1840～1913年)，曾任刑部左侍郎、大理寺正卿、刑部右侍郎、修訂法律大臣等職，他生活的年代正處在中國社會(huì )由封建社會(huì )淪為半殖民地半封建社會(huì )的激烈動(dòng)蕩時(shí)期，西方的先進(jìn)法律、法學(xué)的輸入，使中國傳統法律面臨尖銳的挑戰，沈家本針對當時(shí)墨守成規、固守中法、詆毀西法的守舊勢力，認真考察了中國傳統法律的沿革得失，通過(guò)與西方法律的比較，客觀(guān)地指出：“方今世之崇尚西法者，未必皆能深明其法之本原，不過(guò)借以為炫世之具，幾欲步亦步，趨亦趨�！迸u清朝內部的那些拘泥舊法，鄙薄西方的守舊者“以為事事不足取”，“抑知西法之中，固有與古法相同者乎?”[1]他以務(wù)實(shí)的態(tài)度，闡述了會(huì )通中西法律的重要性。他說(shuō)：“當此法治時(shí)代，若但征之今而不考之古，但推崇西法而不探討中法，則法學(xué)不全，又安能會(huì )而通之以推行于世?”[2)“余奉命修律，采用西法互證參稽，同異相半。然不深究夫中律之本原，而考其得失，而遽以西法雜糅之，正如枘鑿之不相入，安望其會(huì )通哉?是中律講讀之功，仍不可廢也�！盵3]
1．比較法學(xué)的提出與晚清的同文館教育分不開(kāi)
同治元年八月(1862年)，清政府為了培養洋務(wù)人才，開(kāi)設了同文館。同文館正式開(kāi)館時(shí)，就被作為總理衙門(mén)的附設機構，因此，在同文館內設有英文館、德文館、俄羅斯文館、東方文館，以及英文、法文、德文、日文、俄文等班，后又增設天文算學(xué)館、醫學(xué)館、化學(xué)館。同文館的教師多為外國人，由總稅務(wù)司英人赫德推薦的美國傳教士丁韙良總管教務(wù)近三十年。同文館教授外國語(yǔ)言，打開(kāi)了中國學(xué)習西方的語(yǔ)言通路，同時(shí)，同文館還引進(jìn)西方的法學(xué)教育，為了培養熟悉中外法律、具備近代國際法知識的洋務(wù)人才，同文館把國際法作為一門(mén)重要課程，所使用的教科書(shū)，就是《萬(wàn)國公法》。當《萬(wàn)國公法》譯出后，呈送給恭親王時(shí)，恭親王大悅，稱(chēng)道：“此乃吾所急需也�！薄半m然此書(shū)所記之外國律例，與中國體制大不相同，仍不乏有用之處�！盵0]隨即下令刊印三百冊，分發(fā)各省官員�！度f(wàn)國公法》的問(wèn)世，標志著(zhù)近代西方國際法著(zhù)作第一次被完整地介紹到中國，因而在中國法律近代化的進(jìn)程中占有重要地位。同時(shí)也使中國學(xué)生在學(xué)習外國語(yǔ)言的同時(shí)，了解和掌握了當時(shí)歐美最新的國際法專(zhuān)業(yè)知識，傳播了西方的法文化。
同文館以翻譯西方法學(xué)著(zhù)作作為了解西方國家情況和輸入西學(xué)的重要途徑，1880年同文館教習法國人畢利干翻譯了第一部西方法律《法國律例》，內容包括刑律、刑名定范、貿易定律、園林則律、民律、民律指掌。這一時(shí)期譯介的西方法學(xué)書(shū)籍還有：《公法便覽》、《公法千章》、《星軺指掌》、《中國古世公法》、《陸地戰例新選》、《公法總論》、《各國交涉公法》、《各國交涉便法》、《比國考察犯罪記略》、《西法洗冤錄》、《法使指南》、《歐洲東方交涉記》、《中西文化略論》、《英俄印度交涉書(shū)》、《佐治芻言》、《國政貿易相關(guān)書(shū)》《美國憲法纂釋》、《各國交涉公法論》、《東方交涉記》等，[1]并出版了《西政叢書(shū)》、《質(zhì)學(xué)叢書(shū)》、《西學(xué)富強叢書(shū)》等專(zhuān)論法政或法律的西學(xué)叢書(shū)。此外，盧梭的《社會(huì )契約論》(當時(shí)譯為《民約論》)、孟德斯鳩的《論法的精神》(當時(shí)譯為《萬(wàn)法精神》)、斯賓塞的《代議政體》(當時(shí)譯為《原政》)、《美國獨立宣言》(當時(shí)譯為《美國獨立檄文》)等也在這一時(shí)期被相繼介紹到中國。
同文館教育，用最簡(jiǎn)潔的方式，開(kāi)辟了中國認知西方法文化的最直接的渠道，法學(xué)著(zhù)作的翻譯，對近代比較法學(xué)有直接的促進(jìn)作用，給比較法學(xué)的開(kāi)展，提供了一個(gè)可能環(huán)境。
2．翻譯西方法學(xué)書(shū)籍和考察外國司法制度，為比較法學(xué)研究創(chuàng )造條件
沈家本把改變清朝每況日下的希望寄托在修律上，并視學(xué)習西方法律為匡時(shí)之任，確立了“參酌各國法律，首重翻譯”的指導思想，組織成立了編譯所，大量翻譯西方法學(xué)書(shū)籍，在沈家本主持修律期間，共翻譯了幾百種(部)外國的法律法規和法學(xué)著(zhù)作，據沈家本光緒三十一年三月二十日《刪除律例內重法折》記載，修訂法律館“自光緒三十年四月初一日開(kāi)館以來(lái)，各國法律之譯成者，德意志日刑法，日裁判法，俄羅斯日刑法，日本日現行刑法，日改正刑法，日陸軍刑法，日海軍刑法，日刑事訴訟法，曰裁判法，日裁判所構成法，日刑法義解，校正者法蘭西刑法。至英、美各國刑法……該二國雖無(wú)專(zhuān)書(shū)，然散見(jiàn)他籍者不少，飭員依類(lèi)輯譯，不日亦可告成”。至光緒三十一年五月，修訂法律館開(kāi)館二年零一個(gè)月時(shí)，沈家本在《修訂法律館情形并請歸并法部大理院會(huì )同辦理折》中又對其翻譯成果作了介紹，這時(shí)已譯完成和未譯完成的法律又有四十多種。光緒三十三年至宣統元年，翻譯成果更加卓著(zhù)，涉及的法學(xué)領(lǐng)域也更加廣泛，有刑法、民法、商法、海商法、國際私法、行政法、歸化法、票據法、公司法、破產(chǎn)法、國籍法、監獄法、刑事訴訟法等實(shí)體法和程序法。譬如《德意志刑法》、《德意志裁判法》、《日本現行刑法》、《日本改正刑法》、《日本商法》、《德國海商法》、《英國公司法論》、《美國公司法論》、《普魯士司法制度》、《日本監獄法》、《奧國國籍法》、《美國破產(chǎn)法》、《日本票據法》、《日本現行刑事訴訟法》、《日本現行民事訴訟法》、《德國強制執行及強制競拍法》、《法國民法總則條文》、《法國民法身份證條文》、《法國民法失蹤條文》、《法國民法親屬條文》、《奧國法院編制法》、《美國刑法》、《比利時(shí)刑法》、《芬蘭刑法》等，其中《比較歸化法》和《各國人籍法異同考》就是兩部西方的比較法學(xué)專(zhuān)著(zhù)。
沈家本認為：“方今中國，屢經(jīng)變故，百事艱難。有志之士，當討究治道之原，旁考各國制度，觀(guān)其會(huì )通，庶幾采擷精華，稍有補于當世�！盵1]這些部門(mén)法的引進(jìn)，為打破中國傳統的諸法合體，民刑不分的法典體例，建立中國近代法律體系，提供了重要依據。
除了大量翻譯外國法律外，沈家本還積極派人出國考察外國的司法制度。中國自洋務(wù)運動(dòng)時(shí)起，首開(kāi)向海外派遣留學(xué)生的先河以來(lái)，中國的知識分子了解和學(xué)習西方的途徑更加直接和通暢。由于沈家本認為“日本舊時(shí)制度，唐法為多，明治以來(lái)，采用西法，不數十年遂為強國，是豈徒慕歐法之形式而能若是哉”。且“日本立國之基，實(shí)遵守夫中國先圣之道”，“其立憲政體，雖取于英德等國，然于中國先圣之道仍遵守而弗墜。是以國本不搖，有利無(wú)弊，蓋日本所變者治法，而非常經(jīng)，于圣訓正相符合。是中國輿論亦以日本之變法參琢得宜，最可仿效”0[1]因此，輸送了大批法科留學(xué)生赴日本、美國、英國等國學(xué)習，回國后委以重任。1906年以修定法律館的名義，派董康等人東渡日本，遍訪(fǎng)日本著(zhù)名的法學(xué)家松岡正義、青浦子爵、小河滋次郎、齋藤十一郎等，專(zhuān)門(mén)考察了日本的訴訟制度和監獄制度。董康等人回國后，根據考察結果，撰寫(xiě)了重要的法學(xué)著(zhù)作《監獄訪(fǎng)問(wèn)錄》、《裁判所訪(fǎng)問(wèn)錄》、《日本裁判沿革大要》、《日本裁判所構成法》、《獄事譚》等。沈家本在為其作序的序文中，比較了中日兩國訴訟和監獄制度的異同，肯定了通過(guò)科學(xué)考察，引進(jìn)外國法制的做法是借以取彼法之善，彌補我法之不善。經(jīng)過(guò)實(shí)地考察，推動(dòng)了清末監獄制度的改良，對清末審理刑事案件的司法實(shí)踐，產(chǎn)生了巨大影響，從而掀起了引進(jìn)和翻譯日本法學(xué)著(zhù)作的熱潮。
3．提出開(kāi)展比較法學(xué)的原則
在對中西法律綜合比較的基礎上，沈家本經(jīng)過(guò)不斷的探索和思考，得出了中西法律可以互補的真知灼見(jiàn)，提出開(kāi)展比較法學(xué)的原則。即：“我法之不善者當去之，當去而不去是之為悖。彼法之善者當取之，當取而不取是之為愚�！鄙蚣冶就ㄟ^(guò)比較研究，認為西方法律是西方之所以強盛的重要原因，他贊賞日本“明治以后，采用歐法”，“君臣上下，同心同德，發(fā)憤為雄，不惜財力，以編譯西人之收，以研究西人之學(xué)，棄其糟粕，而擷其精華，舉全國之精神，胥貫注于法律之內。故國勢日張，非偶然也”0[0]因此中國法律必須“幡然變計”。例如，沈家本從中西法律的對比中發(fā)現“方今環(huán)球各國刑法，日趨于輕”，而“中重西輕者為多”，他認為西方資本主義國家的法律較之中國的封建舊律文明和進(jìn)步，應該“取人之長(cháng)以補吾之短”，沈家本在中國歷史上輕刑思想的基礎上，吸收近代西方資產(chǎn)階級古典刑法學(xué)派進(jìn)步的輕刑思想，將舊律中的笞、杖、徒、流、死五刑，改為死刑、無(wú)期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金；面對“歐美刑法，備極簡(jiǎn)單”，而舊律死罪條目繁多的差距，在新刑律中酌減死罪條目，執行死刑唯一。沈家本希望中國效法謠方的法治，以輕刑治國，他說(shuō)：“刑法乃國家懲戒之具，非私人報復之端。若欲就犯罪的手段以分刑法之輕重，是不過(guò)私人報復之心，而絕非國家懲戒之意�！�(1]從主觀(guān)上否定了“以刑為泄憤之方”的封建刑法的報復性和隨意性。沈家本還以西方法無(wú)明文規定不為罪的原則，廢除了舊律中援引比附的制度，提倡實(shí)行懲治教育。
沈家本的修律活動(dòng)，較充分地貫徹了“參考古今，博稽中外”，融會(huì )中西的修律宗旨，他說(shuō)“當此法治時(shí)代，若但證之今，而不考之古，但推崇西法，而不探討中法，則法學(xué)不全，又安能會(huì )而通之，以推行于世”o[2]他認為，學(xué)習和借鑒西方法律，并不是意味著(zhù)拋棄中國的法律傳統，“西法之中，固有與古法相同者”，[3]他指出：“吾國舊學(xué)，自成法系，精微之處，仁至義盡，新學(xué)要旨已在包含之內……新學(xué)往往從舊學(xué)推演而出，事變愈多，法理愈密，然大要總不外情理二字。無(wú)論舊學(xué)、新學(xué)，不能舍情理而別為法也，所貴融會(huì )而貫通之�！盵4]他強調：“中學(xué)多出于經(jīng)驗，西學(xué)多出于學(xué)理”，“不明學(xué)理則經(jīng)驗者無(wú)以會(huì )其通，不習經(jīng)驗則學(xué)理亦無(wú)從證其是。經(jīng)驗與學(xué)理正兩相需也”o
4．突出比較法學(xué)的社會(huì )功效
比較法學(xué)源于西方國家，經(jīng)歷了一個(gè)漫長(cháng)的歷史發(fā)展過(guò)程，但自古希臘比較法學(xué)興起至19世紀這段時(shí)期，比較法還未形成一門(mén)學(xué)科，比較法學(xué)偏重于對法理的考究。19世紀中葉，歐洲大陸國家適應資本主義發(fā)展的需要，為了開(kāi)展廣泛的法典編纂活動(dòng)，對不同國家的法律進(jìn)行了不同程度的比較研究，資本輸出、殖民地擴張和國際貿易的發(fā)展，有力地促進(jìn)了比較民法、比較商法等比較法學(xué)的興盛。
鴉片戰爭以后，以林則徐、魏源等為代表的先進(jìn)的中國人，開(kāi)眼看世界，為了讓中國人了解大洋彼岸的世界，在其所編著(zhù)的《四洲志》、《海國圖志》、《滑達爾各國律例》、《華事夷言》等著(zhù)作中介紹了有關(guān)西方的信息，這是中西比較的最初萌芽。梁?jiǎn)⒊�、嚴復等維新派代表人物則更多地關(guān)注于西方的政治制度，為變法維新提供可資借鑒的模式。只有沈家本站在中西法律文化沖突融合的潮頭，高屋建瓴，把中國的法律問(wèn)題放在世界范圍內進(jìn)行考察。
對法律進(jìn)行比較研究，不能脫離歷史發(fā)展的背景即法律所依賴(lài)的社會(huì )基礎和法律發(fā)展的階段性，正如法國比較法學(xué)家羅迪埃爾指出的那樣：“人們不應該比較外國法律中脫離歷史和文化背景的孤立的規則。必須從這些規則所屬的法律整體中去比較它們，并且根據它們所依賴(lài)的歷史發(fā)展去比較�！盵1]沈家本對于西方權力分治的闡述，其用
意不僅在于改革晚清的司法，也是向晚清的預備立憲進(jìn)言。他說(shuō)：“近今泰西政事，純以法治，三權分立，互相維持。其學(xué)說(shuō)之嬗衍，推明法理，專(zhuān)而能精，流風(fēng)余韻，東漸三島，何其盛也�！盵2]他認為：“東西各國憲政之萌芽，俱本于司法之獨立”，“司法獨立，為異日憲政之始基”，[3]l‘西國司法獨立，無(wú)論何人皆不能干涉裁判之事，雖以君主之命，總統之權，但有赦免，而無(wú)改正”o[0]他認為，清朝的官制“以行政而兼司法”，不符合清末立憲的要求，他根據司法獨立的原則，積極營(yíng)建審判獨立的司法制度，在其主持制定的《法院編制法》中，明確規定各審判衙門(mén)“獨立執行”司法權，行政主官及檢察官“不得干涉推事之審判”。
必須指出，沈家本對“西法”的理解還是膚淺和不全面的。他在《法學(xué)名著(zhù)序》中，概括地表述了對于中西法律的基本認識。他說(shuō)“抑知申韓之學(xué)，以刻劾為宗旨，恃威相劫，實(shí)專(zhuān)制之尤。泰西之學(xué)，以保護治安為宗旨，人人有自由之便利，乃人人不得稍越法律之范圍。二者相衡，判然個(gè)別”。這里沈家本看到了中國的封建專(zhuān)制法律與西方的資本主義的法律的不同，但是由于缺乏對西方近代法制的本質(zhì)、社會(huì )基礎及其文化的了解，沈家本不能也不可能對西方的法制或法學(xué)作出系統的論述，不僅如此，他還往往以西法比附中法而顯得牽強，如他說(shuō)“舉泰西之制，而證之于古”，[1]‘‘古法之中，固有與古法相同者”。[2]他曾以《周禮》中的“三刺之法”，比附西方的陪審制；以漢之讀鞫乃論，唐之宣告犯狀比附西法的刑之宣告；以唐宋時(shí)期刑部及大理寺的分工，比附西方行政與司法的權限相分。沈家本甚至將把“日本全國新制，萃于《法規大全》一書(shū)”，視為是集《周官》、《通典》、《會(huì )典》諸書(shū)之流亞也0[0]沈家本的上述觀(guān)點(diǎn)雖有不成熟乃至錯誤之處，但同時(shí)也反映出他借古喻今，以期減少修律阻力的良苦用心。譬如，就刑罰而言，沈家本指出古代圣賢之君及有道之君皆用刑輕，而昏暴之君用刑重，橫向比較“中重而西輕”，因此，在他的主持下，“改重為輕”，刪除了中國歷史上行之已久的凌遲、梟首、族誅、緣坐、刺字等酷刑，使中國的法制文明向前邁了一大步。沈家本在《重刻明律序》中清晰地表達了這種意向：“方今環(huán)球各國，刑法日趨于輕，廢除死刑者已若干國，其死刑未除之國，科目亦無(wú)多。此其故，出于講學(xué)家之論說(shuō)者
半，出于刑官之經(jīng)驗者半，亦時(shí)為之也。今刑之重者，獨中國耳。以一中國而與環(huán)球之國抗，其優(yōu)絀之數，不待智者而知之矣�！�
在中國近代史上，林則徐是首倡“睜眼看世界”的思想家，沈家本則是睜眼看世界法律的思想家，他從中西法律的比較中，提倡擇善而從，他不僅是采用中西法制比較研究方法的第一人，也是“會(huì )通中西”，仿西法主持修律的改革家、實(shí)踐家，沈家本對中西法律的比較的有益探索，又給我們留下深刻的啟示。他的歷史地位，正如楊鴻烈先生評價(jià)的那樣：“沈氏是深了解中國法系，且明白歐美日本法律的一個(gè)近代大法家，中國法系全在他手里承先啟后，并且又是媒介東西方幾大法系成為眷屬的一個(gè)冰人�！�
沈家本在修律中，不僅會(huì )通中西，使中國法制走向近代化的開(kāi)端，而且他還主張以舊律學(xué)為根底，學(xué)習西方法學(xué)，力爭在法理學(xué)上有所突破，所以，從理論和實(shí)踐的結合上，沈家本都不愧為中國近代比較法學(xué)的奠基人和開(kāi)拓者。
摘自：李青著(zhù)《初學(xué)集》
