實務方面的對應
在實務方面，股東以公司為被告提起損害賠償訴訟的情形，初期最高人民法院指示不予受理，后來也有受理的。根據《最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》，從2002年1月15日起，在中國第一次在證券市場，對于中國證券監督管理委員會及其派出機構做出處罰決定的案件，中國法院可以受理和審理因虛偽陳述發生的侵害民事權利糾紛案件(詳細參見第三篇第十一章中國追究董事責任的實務第一節最高人民法院的司法解釋)。這時還是股東追究公司的責任，還沒有達到由股東追究公司董事對第三人責任的程度，隨著判例的發展，引進董事對第三人的責任制度，不得不說公司法還有修改的必要與余地。
五、日本公司法的規定
(一)董事對第三人責任的意義
董事對于公司是委托的關系，對公司負有義務，如果懈怠其任務時當然應由公司追究其責任。由于董事對于第三者沒有特別的法律關系，即使和公司債權人的第三人也沒有直接的法律關系，所以不應該說第三人也同公司一樣可以追究董事的責任。原本是應該在民法規定的一般非法行為法上責任以外不負損害賠償的責任。因此，如果董事長對第三人進行了不法行為時作為例外的話，對第三人承擔責任的是公司，而不是董事長。關于代表者行為的損害賠償責任，日本法規定，股份公司承擔賠償代表董事及其他代表者就執行其職務給第三人造成的損害的責任(日本《公司法》第350條)。但是，公司法鑒于公司的業務通過董事執行職務來進行，對于關系公司業務運營的董事對第三人的責任特別加以規定。
(二)董事對第三人責任的情形
日本公司法關于公司負責人等對第三人的損害賠償責任明確規定，公司負責人等就執行其職務有惡意或重大過失時，該公司負責人等，承擔賠償由此給第三人造成損害的責任(日本《公司法》第429條第1款)。
具體來說，董事等對第三人的責任，主要有虛假登記公告和虛假記載責任和任務懈怠的責任。以下各項所列公司負責人，實施了該各項規定的行為時，承擔賠償由此給第三人造成損害的責任。但其證明了就實施該行為未懈怠注意時，不在此限(日本《公司法》第429條第2款)。
1．董事及執行官：
(1)對進行認購股份、新股預約權、公司債或附新股預約權公司債者的募集之際它須通知的重要事項的虛假通知或對為該募集關于該股份公司事業及其他事項的說明使用資料的虛假記載或記錄的；
(2)對會計報表及事業報告和它們的附屬明細書以及臨時會計報表應記載或記錄的重要事項的虛假記載或記錄的；
(3)虛假登記；
4)虛假公告(包括第440條第3款規定的措施)。
2．會計參與：對會計報表及其附屬明細書、臨時會計報表和會計參與報告應記載或記錄的重要事項的虛假記載或記錄的。
3．監事及監查委員：對監查報告應記載或記錄的重要事項的虛假記載或記錄的。
4．會計監查人：對會計監查報告應記載或記錄重要事項的虛假記載或記錄的。
公司負責人等對第三人的責任是連帶責任，即在公司負責人等承擔賠償給股份公司或第三人造成損害的責任的情形下，其他公司負責人等也承擔賠償該損害責任時，這些人為連帶債務人(日本《公司法》第430條)。
5．設立時董事的任務懈怠責任：設立時董事等對其任務的懈怠并不是單純的過失而是惡意或者重大過失的時候，設立時董事等對第三人也承擔連帶責任(日本《公司法》第53條第2款)。關于設立時董事等的違法行為，第三人也可以向設立時董事等追究不法行為責任(日本《民法》第’709條)，但因為僅憑這一違法性要件不夠充分，所以再增加規定由于發起人的惡意、重大過失而導致懈怠任務的責任要件，對第三人承擔特別責任。
此處所說的第三人，是指公司以外的人，包括股份申請人、股份認購人、股東等，除去把他們所受的損害作為股份認購人或者股東所受的損害的情況外，無論如何應當限定這些人是作為第三人受到了損害。①第三人的損害包括兩種情形：直接由懈怠任務所產生，或者因懈怠任務使得公司受到損害間接地給第三人帶來的損害。
當然，這些責任，即使公司的設立無效，也必須承擔。
(三)學說和判例
關于股份有限公司的董事在什么情形下對第三者負有責任，在日本，以商法第266條之3第1項的解釋為中心，歷來積蓄著學說和判例的爭論。其中，昭和44年11月26日最高裁判所大法庭的判決，立足于這一規定的旨趣是保護第三者的特別法定責任說，采取只要滿足要件具備相當因果關系的話，無論是直接損害還是間接損害都應予賠償的兩損害包含說，“惡意或重過失”對于確認董事在公司業務方面的任務懈怠是必要的，明確肯定和不法行為存在競合。對于商法第266條[對公司的責任]中之3第1款前段的法律意義，判決表示“商法第266條之3第1款前段規定的是，當股份公司的董事由于惡意或重大過失違反對公司的義務，因而使第三者遭受損害時，限于董事的任務懈怠行為和第三者的損害之間存在相當的因果關系，不論是由于該任務懈怠行為使公司遭受損害的結果因而致使第三者發生損害的情況(間接損害——譯者注)，還是第三者直接遭受損害的情況(直接損害——譯者注)，該董事應直接對第三者承擔損害賠償的責任”。對于股份公司的代表董事將公司的全部業務委托給其他的代表董事的情況和任務懈怠的關系，判決認為，“對股份公司的代表董事將公司的全部業務委托給其他的代表董事，對其業務的執行毫不關心，終于導致忽視那些董事的不正行為(任務懈怠)及玩忽職守的情況．應解釋為該代表董事自己也由于惡意或重大過失導致玩忽職守”。[39(才)1175 44·11·26大法庭·判決97—495(23—11—2150)]①對于董事會中董事對代表董事的監督和任務懈怠的關系，判例在公司的運營委托給特定的代表董事，該代表董事對公司業務獨斷專行，由于其任務懈怠，公司處于破產的情況下，公司的債權人在追究特定代表董事的責任之外，對另外兩名代表董事也追究其違反監督義務的責任的事例中，法院認為，董事對代表董事的業務執行負有監督義務，“股份公司的董事對公司負有職務上的責任，就有關代表董事從事的業務執行，進行監督，如有必要，自己召集董事會，或者要求召集董事會，通過董事會使業務執行正確地進行”。另兩名代表董事對于執行其職務也有重大過失，因而承認其對第三人的責任。
將判例上的董事什么樣的行為是由于惡意或重過失導致的任務懈怠加以類型化并加以考察。
第一種類型，盡管預見到或者應該預見到由于公司經營和資產狀況的惡化，公司在債務履行期難以或者不能履行債務，仍然進行新的交易而不履行的情形。
第二種類型，盡管代表董事從開始就沒有為了公司而支付的意思或者知道公司的經營狀況和資產狀況惡化沒有支付貨款的希望，仍然開出支付票據等的情形。
第三種類型，盡管代表董事認識到或者存在認識到的可能，由于公司的非法行為使第三者蒙受損害，可是作為代表董事而沒有履行避免該結果的義務，因此第三者蒙受到損害的情形。⑤
第四種類型可以說是散漫經營型。
第五種類型是董事侵占公司財產，侵占公司的存放物的情形。
摘自：馬太廣著《董事責任制度研究》
