非身份者能夠構成真正身份者的共犯是否假問題
刑法理論認為，所謂真正身份犯是指不具有這種身份的單獨不能構成真正身份犯的正犯。例如，不具有國家工作人員身份不可能構成貪污罪或受賄罪的單獨正犯，這點在國內外刑法理論上都不存在爭議。問題是，非身份者能否構成身份犯的共同正犯?德國刑法第28條明確排除非身份者能構成身份犯的共同正犯，我國臺灣地區“刑法”第31條明確肯定非身份者成立身份犯的共同正犯，而日本刑法第65條第1項僅規定以“共犯”論處，這里的共犯是否包括共同正犯在刑法理論上存在爭議。雖然日本現在理論和判例的通說認為，非身份者可以構成身份犯的共同正犯。但也有有力觀點認為，對于真正身份犯而言，非身份者不能構成身份者的共同正犯，但對于不真正身份犯而言，則可能構成共同正犯，理由是，構成要件的實行行為具有類型性、定型性，具有規范意義，非身份者所實施的行為不能謂之真正身份犯的實行行為。例如，雖然公務員與非公務員各自接受他人財物的行為在自然意義上沒有差別，但在
刑法規范意義上，非公務員收受的財物不能謂之“賄賂”，其行為在規范意義上也不是受賄行為。若認為非身份也能構成真正身份犯的正犯，則會使構成要件的實行行為喪失定型性。①國內也有類似非身份者不能成立真正身份犯共同實行犯的主張。②
與此爭論有關的問題是：女性能否構成強奸罪的共同正犯(共同實行犯)，以及公務員的妻子能否構成受賄罪的共同正犯?關于前一問題，盡管理論上還存在一定的爭議，但現在國內外理論與判例的通說認為，婦女雖然不能實施奸淫行為，但可以實施抑制被害婦女反抗的暴力、脅迫行為，因而可以構成強奸罪的共同正犯。至于公務人唆使妻子收受他人財物的案件，理論上存在教唆犯·從犯(即幫助犯)說、教唆犯·正犯說、間接正犯·從犯說、共同正犯說等主張。教唆犯·從犯說可能得直面不應承認沒有正犯的共犯的責難；間接正犯·從犯說會遭受不應將具有規范障礙的人評價為被利用的工具的指責。④
在日本，由于在共犯分類上采分工分類的二元犯罪參與體系，通常需要嚴格區分正犯與共犯。但近年來，為克服正犯與共犯區分問題上的形式客觀說的缺陷，以及有效打擊有組織犯罪的需要，廣泛承認共謀共同正犯的概念。這樣，即便認為非身份者單獨不能成立受賄罪的正犯，也能與身份者構成共謀共同正犯。我國理論通說認為，我國在共犯分類上采用的是以作用分類為主、分工分類為輔的主從犯分類模式。筆者認為，根據我國《刑法》第25條“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的規定，只要客觀上是二人以上共同犯罪的，根據實際所起作用大小區分主從犯，直接定罪量刑就可以了。只有在涉及確定共犯罪名的問題時才有認真考慮誰是實行犯誰是非實行犯的問題。因而，在我國的共犯體系下，討論非身份者能否構成共同正犯通常沒有實際意義。例如，司法實踐中經常發生，作為“人民公仆”的丈夫利用職務上的便利為他人謀取利益，妻子收受財物，相互配合默契地完成受賄犯罪行為，估計不會有任何司法人員還去深究誰是正犯、誰是教唆犯、幫助犯的問題。值得一提的是，理論上有觀點認為，監管人員指使被監管人毆打或者體罰虐待其他被監管人的，宜認定為虐待被監管人罪的間接正犯。②按照這個邏輯，司法工作人員指使聯防隊員對犯罪嫌疑人進行刑訊逼供的，司法工作人員成立刑訊逼供罪的間接正犯�？墒�，若指使者成立間接正犯，被指使者是成立共同正犯、幫助犯，還是其他?在理論上難以說明。事實上，我們在堅持非身份者不能單獨構成身份犯罪的正犯這一前提下，只要非身份者事實上能夠實施身份犯罪的部分實行行為，如強奸罪中的暴力、脅迫行為、受賄罪中的收受財物行為、虐待被監管人員罪的毆打體罰行為、刑訊逼供罪中的暴力行為，討論誰晷正犯、誰是共犯，根本沒有意義f由此可以認為，討論非身份者能否構成身份犯的共同正犯，基本上是個假問題!
摘自：陳洪兵著《共犯論思考》
