經(jīng)濟法實(shí)質(zhì)正義的現實(shí)路徑
1．獨特的規范形式
經(jīng)濟法實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值目標體現在其特有的規范形式之中。經(jīng)濟法所規范和調整的是具有全局性、公共性的社會(huì )關(guān)系，以及平等主體之間不平衡的經(jīng)濟利益關(guān)系，而這些特定的社會(huì )關(guān)系已經(jīng)超出了個(gè)人權利義務(wù)的利益范疇，使遵循傳統法律“假定、行為模式、法律后果”的邏輯結構之規范性條款無(wú)法承載經(jīng)濟法實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值目標。經(jīng)濟法規范形式的特征主要有二，其一，標準性規則。法律規則可以分為規范性和標準性?xún)煞N，“規范性規則的邏輯結構以及所包含的要求都是明確、肯定、具體的，可以直接適用而不需加以解釋?zhuān)欢鴺藴市砸巹t的邏輯結構及其所包含的要求通常缺乏明確性與具體性，因而需要根據具體情況和特殊對象加以解釋和適用”。經(jīng)濟法規則更多表現為標準性規則，這種標準性規則“構建了一種相對抽象與宏觀(guān)的經(jīng)濟秩序”，使“經(jīng)濟法不同于解決具體問(wèn)題與個(gè)體性行動(dòng)的私法規則，而與憲法規則具有較為相似的特點(diǎn)”o[74]例如，美國《謝爾曼法》第l條規定：“任何契約，以托拉斯或其他形式做出的聯(lián)合、共謀，用來(lái)限制洲際之間或者與外國之間的貿易或商業(yè)，均屬于違法；任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，均被視為刑事犯罪……”這種標準性條款在個(gè)案糾紛的適用中，尚需相關(guān)專(zhuān)業(yè)解釋和政策依據予以支持。例如，在多大程度上的企業(yè)聯(lián)合將構成對貿易自由的限制，就需要專(zhuān)門(mén)執法機關(guān)根據當時(shí)的市場(chǎng)結構和政策取向作出解釋。其二，政策性規范。20世紀以來(lái)，當“政府借助法律公開(kāi)參與社會(huì )財富分配，制訂經(jīng)濟和社會(huì )計劃時(shí)。法律越來(lái)越擔當著(zhù)政府推行某種政策的工具”，[75]由此，政策與法律的界限在政府干預經(jīng)濟領(lǐng)域變得模糊。而經(jīng)濟法在實(shí)現其法律調整的經(jīng)濟目標時(shí)，更多地采用了靈活、便捷的政策性規范，從某種意義上說(shuō)，經(jīng)濟法體現了經(jīng)濟政策的法律化。對于政策與法律的關(guān)系，沒(méi)有比經(jīng)濟法領(lǐng)域更為密切，我們經(jīng)常將競爭法與競爭政策、稅法與稅收政策、金融法與金融政策等提法混用。然而，政策性也極易導致經(jīng)濟法規范的原則性和不確定性，為了減少政策的盲目，增強法律的穩定和可操作性，在理解和把握經(jīng)濟政策與經(jīng)濟法的關(guān)系時(shí)，必須重視以下幾點(diǎn)：首先，經(jīng)濟政策的目標和基本精神必須符合經(jīng)濟法的宗旨和原則；其次，基本經(jīng)濟政策和長(cháng)期經(jīng)濟政策應當以法律的形式予以公布；再次，經(jīng)濟法的標準性規則需要制定相應的政策細化便于操作和執行。例如，在很多經(jīng)濟法規范里，較少明確限定權利義務(wù)和責任，一些原則性規定給予行政執法部門(mén)適用政策進(jìn)行裁量的余地；最后，經(jīng)濟法的執行直接受制于政策或政治的導向�！霸诿绹�20世紀60年代以后，最高法院的很多判決都具有強烈的政治色彩”，“政策的導向性使法官必須在不同的價(jià)值觀(guān)之間進(jìn)行選擇，他往往必須確定一個(gè)符合政策目標的正義的概念”o[’6]這在競爭法領(lǐng)域特別突出，例如，美國在20世紀60年代以前特別注重中小企業(yè)保護，在企業(yè)合并規制方面非常嚴格，以結構主義確認大企業(yè)的市場(chǎng)非法壟斷行為，而到70年代則發(fā)生了相反的變化，僅以市場(chǎng)支配地位并不必然構成非法壟斷，而必須有濫用市場(chǎng)支配地位的行為發(fā)生。經(jīng)濟法標準性規則和政策性規范已經(jīng)成為經(jīng)濟法規范結構的重要特點(diǎn)，這一特點(diǎn)既使經(jīng)濟法的規范性、結構性、邏輯性被明顯弱化，也使其原則性、靈活性和不確定性極大地滿(mǎn)足了經(jīng)濟法實(shí)質(zhì)正義的目標，實(shí)現了法律與社會(huì )發(fā)展的有效協(xié)調和良性互動(dòng)。
2．獨特的責任適用機制和責任形式
經(jīng)濟法責任理論不僅被視為影響經(jīng)濟法制度建設的一個(gè)重要問(wèn)題，而且。更被公認為影響經(jīng)濟法理論“自足性”的重大問(wèn)題。[7’]目前，對于經(jīng)濟法責任的性質(zhì)和屬性雖然尚未達成共識，[78]但其區別于傳統部門(mén)法的特殊性卻是毋庸置疑的。由于“經(jīng)濟法主體承擔的法律責任，既可能基于彌補私人成本而產(chǎn)生，也可能基于彌補社會(huì )成本而產(chǎn)生”，[’9)因此形成了經(jīng)濟法獨特的責任適用機制和特有的責任形式。
首先，經(jīng)濟法通過(guò)其復合性責任適用機制給予違法損害充分合理的救濟，從而更有利于實(shí)現其實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值目標。在傳統部門(mén)法領(lǐng)域，通常適用固定和單一責任形式，如民商法上的民事責任、行政法上的行政責任、刑法上刑事責任。然而，經(jīng)濟法的責任形式卻具有復合性的特點(diǎn)：既可以對民事責任、行政責任、刑事責任進(jìn)行選擇適用，也可以對上述責任形式合并適用，例如，構成不正當競爭的商業(yè)賄賂行為往往基于損害后果和受害主體的不確定而無(wú)法實(shí)現民事責任的追究，但行政主管機關(guān)有權主動(dòng)追究其行政責任；對商業(yè)詆毀行為則可以同時(shí)追究侵權人的行政責任和民事責任；而一個(gè)壟斷行為也將承擔多重的責任形式�？梢�(jiàn)，經(jīng)濟法的責任規范“常常分散到刑法、民商法與行政法領(lǐng)域”，形成與其他部門(mén)法責任形式的“共享與借用”的特點(diǎn)，這一特點(diǎn)是“由經(jīng)濟法所處理社會(huì )關(guān)系的綜合性和公共性”所決定的o
其次，經(jīng)濟法還創(chuàng )設了自己獨特的責任形式，如分拆大公司、懲罰性賠償、缺陷產(chǎn)品召回等。分拆大公司源于反壟斷法結構主義指導思想，這種責任形式已經(jīng)完全超出了傳統責任形式的范圍，其獨特的價(jià)值目標在于“這種責任形式并沒(méi)有使責任主體減少任何財產(chǎn)利益，而緊緊是將公司拆分為獨立的市場(chǎng)主體，通過(guò)改變公司的組織結構以消除其壟斷條件，從而改變市場(chǎng)結構和市場(chǎng)秩序”o[1]例如，在1945年，美國法院僅僅因為美國鋁公司壟斷了美國90％的鋁錠市場(chǎng)，即被分拆。法官認為，判決分拆的目的是為了保護該行業(yè)中小型企業(yè)的有效競爭，盡管可能要付出一種企業(yè)規模效益或其他代價(jià)，但最終實(shí)現了整體性競爭秩序的價(jià)值目標。經(jīng)濟法的另一獨特責任形式即是懲罰性賠償，懲罰性賠償作為一種法定的對受害人損失雙倍乃至三倍賠償的責任，充分體現了經(jīng)濟法實(shí)質(zhì)公平的正義觀(guān)。例如，我國《消費者權益保護法》第49條關(guān)于欺詐銷(xiāo)售的經(jīng)營(yíng)者的雙倍賠償責任、我國臺灣地區“公平交易法”關(guān)于反競爭行為者三倍于損害的賠償責任等。此外，缺陷產(chǎn)品召回也可以視為經(jīng)濟法實(shí)現其實(shí)質(zhì)正義的特有的責任形式，當具有一定規模性的缺陷產(chǎn)品被為數眾多的用戶(hù)、消費者購買(mǎi)使用時(shí)，其產(chǎn)生的危害將產(chǎn)生廣泛的社會(huì )影響而非局限于個(gè)人經(jīng)濟利益或消費效用的損失，此時(shí)，僅以傳統侵權責任的民事賠償方式不僅難以消除缺陷產(chǎn)品產(chǎn)生的直接經(jīng)濟損失，而且無(wú)法克服其所延伸的社會(huì )性危害，諸如潛在的隱患、消費者心理上的不安以及社會(huì )誠信的降低等。因此，缺陷產(chǎn)品召回責任對于生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者在整體上的規制性和警示性以及在社會(huì )利益保護方面充分體現了其獨特的功能，它不僅強調對消費者利益的保護，而且強調生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者應當承擔的社會(huì )責任0
3．獨特的執行和救濟方式
經(jīng)濟法的執行以及救濟方式與傳統部門(mén)法相去較遠�！敖�(jīng)濟法的實(shí)質(zhì)化趨勢與司法的形式化特性存在相當大的矛盾和沖突，由此決定了司法在經(jīng)濟法的運行中不可能占據主導地位”0【83]立法、司法、行政權的分立與司法程序主義本身也是法律形式主義的產(chǎn)物，“法律形式主義在很大程度上正是通過(guò)形式化的司法不斷得到維持和強化”。[04]而法律形式主義的衰微也并不能夠徹底否定司法程序的形式化規則，因為法治最基本的穩定性和可預測性仍然需要通過(guò)司法的程序正義予以維持。然而，對于具有回應性、現代性特征的經(jīng)濟法來(lái)說(shuō)，“形式化司法無(wú)法有效滿(mǎn)足其必要的創(chuàng )新性與靈活性”，[85]經(jīng)濟法所涉及的市場(chǎng)主體準人、企業(yè)社會(huì )責任、宏觀(guān)調控、不正當競爭和壟斷、消費者和勞動(dòng)者權利、環(huán)境保護、社會(huì )分配等問(wèn)題，已經(jīng)不是傳統訴訟法律關(guān)系中當事人之間權利義務(wù)的較量，而是影響極其廣泛的社會(huì )群體之間的利益權衡。換言之，這些包含社會(huì )問(wèn)題的經(jīng)濟法案件已經(jīng)超出“司法機關(guān)”的控制能力，盡管某些經(jīng)濟法案件如不正當競爭、消費者侵權等可以通過(guò)訴訟方式解決，但是，“經(jīng)濟法在
總體上不可能成為像民商法、行政法等傳統法律那樣的司法法或裁判法”。[06]因此，我們需要順應經(jīng)濟法的實(shí)質(zhì)正義的目標訴求，建立起新型的權力控制、市場(chǎng)監管以及權利救濟機制。首先，應當積極建立和發(fā)展專(zhuān)門(mén)的經(jīng)濟法執行機構，即各種“獨立、中立、專(zhuān)業(yè)的(行業(yè))監管機構”，“監管機構的獨立性、中立性和專(zhuān)業(yè)性是確保監管權公正行使的組織條件，也是有效擺脫既往的部門(mén)偏好或者其他政府部門(mén)不當干預的必要前提”o[87]這些機構獨立于國家行政體制，超越部門(mén)利益，具有專(zhuān)業(yè)素質(zhì)，并具有準立法司法性質(zhì)，如保險監管委員會(huì )、證券監管委員會(huì )、銀行監管委員會(huì )、反壟斷委員會(huì )等。同時(shí)，為了確保監管權的有效性，還必須“將監管權的設立和行使納人立法控制、司法審查、行政公開(kāi)、行政救濟等更廣泛意義上的法律控制機制之中”。[88]其次，提高第三部門(mén)的法律地位，充分發(fā)揮其社會(huì )調節力量，在國家與市場(chǎng)主體之間架設一道緩沖的橋梁。例如，強化消費者保護協(xié)會(huì )的協(xié)調功能和社會(huì )影響；培育和發(fā)展行業(yè)自治協(xié)會(huì )的自治權。有學(xué)者認為，行業(yè)協(xié)會(huì )不僅是經(jīng)濟法領(lǐng)域特殊而重要的主體，而且“協(xié)會(huì )自治”是國家干預的前提設置，即“我們經(jīng)濟法的思維模式將從對資源配置手段的非此即彼的二元思維轉向三步走：市場(chǎng)調節——協(xié)會(huì )自治——國家干預”o[09]最后，建立一個(gè)多元性和開(kāi)放性的經(jīng)濟法訴訟機制。一方面，靈活借用三種傳統訴訟手段保障經(jīng)濟法利益的救濟；另一方面，建立和完善特別訴訟模式以彌補傳統訴訟類(lèi)型在經(jīng)濟法領(lǐng)域的局限，例如，對于具有受害人數、損失、時(shí)間等不確定因素的非法以較小的訴訟成本維護一個(gè)直接受害群體或潛在受害群體的利益，充分展現了經(jīng)濟法實(shí)質(zhì)正義的目標訴求。
摘自：李昌麒著(zhù)《經(jīng)濟法理念研究》
