定義“香港公司”的借鑒和建議
(一)cEPA中“香港公司”定義可供參考的標準
1．香港總商會(huì )的建議
香港總商會(huì )曾提出了關(guān)于“香港公司”定義的建議，具體而言包括下列標準：
(1)法律依據。包括：公司在香港注冊；公司在香港上市；據個(gè)別法律條例定性為本地企業(yè)。
(2)擁有權及持有人的香港永久居民身份。包括：公司由香港永久居民擁有；公司由香港永久居民管控。
(3)實(shí)質(zhì)業(yè)務(wù)。包括：課稅責任；占環(huán)球業(yè)務(wù)的收入比例；受雇人數；業(yè)務(wù)歷史。
(4)業(yè)務(wù)質(zhì)量。包括：公認標準；以香港為營(yíng)運總部；對香港的貢獻。
該標準較之《安排》現有規定而言，增加了“擁有權及持有人的香港永久居民身份”和“業(yè)務(wù)質(zhì)量”的條件�？梢钥闯�，該標準采納了公司的管理中心地標準、控制標準、股東的國籍標準、管理人員的國籍標準等確定公司國籍的傳統依據，盡管其用意并不在于確定公司的“國籍”。
2．GATS對于“法人”的定義
GATS第28條定義中規定：“(g)‘服務(wù)提供者’指提供一服務(wù)的任何人(如該服務(wù)不是由法人直接提供，而是通過(guò)如分支機構或代表處等其他形式的商業(yè)存在提供，則該服務(wù)提供者(即該法人)仍應通過(guò)該商業(yè)存在被給予在本協(xié)定項下規定給予服務(wù)提供者的待遇。此類(lèi)待遇應擴大至提供該服務(wù)的存在方式，但不需擴大至該服
務(wù)提供者位于提供服務(wù)的領(lǐng)土以外的任何其他部分)。
(1)‘法人’指根據適用法律適當組建或組織的任何法人實(shí)體，無(wú)論是否以營(yíng)利為目的，無(wú)論屬私營(yíng)所有還是政府所有，包括任何公司、基金、合伙企業(yè)、合資企業(yè)、獨資企業(yè)或協(xié)會(huì )。
(m)‘另一成員的法人’指：(i)根據該另一成員的法律組建或組織的并在該另一成員或任何其他成員領(lǐng)土內從事實(shí)質(zhì)性業(yè)務(wù)活動(dòng)的法人。(ii)對于通過(guò)商業(yè)存在提供服務(wù)的情況：(1)由該成員的自然人擁有或控制的法人；(2)由(i)項確認的該另一成員的法人擁有或控制的法人。
(n)法人：(i)由一成員的個(gè)人所‘擁有’，如該成員的人實(shí)際擁有的股本超過(guò)50％。(iI)由一成員的個(gè)人所‘控制’，如此類(lèi)人擁有任命其大多數董事或以其他方式合法指導其活動(dòng)的權力。(iii)與另一成員具有‘附屬’關(guān)系，如該法人控制該另一人，或為該另一人所控制；或該法人和該另一人為同一人所控制�！�
從該定義可以看出，對于“法人”和“另一成員方的法人”的定義同樣采用了股東的國籍標準、控制標準。
3．NAFTA的“拒絕給予好處”規定
NAFTA對于勞務(wù)的跨邊境貿易，做出了“拒絕給予好處”規定，即如有關(guān)的勞務(wù)是通過(guò)協(xié)定另一成員國的公司提供，而該公司的所有權屬非成員國的人，或該公司由非成員國的人控制，公司的主要貿易并不在自由貿易區，那么，協(xié)定的成員國可拒絕給予協(xié)定規定的好處。至于運輸行業(yè)的勞務(wù)，協(xié)定成員國如能證明，勞務(wù)的提供者使用了沒(méi)有在協(xié)定任何一國登記過(guò)的設備，那么，該成員國可拒絕給予公司以協(xié)定規定的好處。在此，NAFTA也采用了股東國籍標準和控制標準。
(二)對CEPA中“香港公司”定義的一些想法
筆者認為上述規定和意見(jiàn)可資借鑒。除了原有標準之外，可增加股東的國籍標準和控制標準，即將股東擁有香港永久居民身份視為“香港公司”的判斷標準之一，同時(shí)要求這些股東具有對該“香港公司”的控制權。
對于自然人股東具有香港永久居民身份的限制，可以避免以法人股東作為判斷標準勢必陷人的對于控制“香港公司”的“香港公司”進(jìn)行循環(huán)定義的窘境。
對于公司“控制權”的定義，應采用事實(shí)控制中的股權控制標準，包括：持有該公司半數以上的表決權，即處于絕對控股地位；雖不持有半數以上股份，但高于其他股東所持有的股份總額，即相對控股地位。
公司控制是指對一個(gè)公司的這種影響力可以決定一個(gè)公司的董事會(huì )的選任，決定公司的財務(wù)和經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，甚至使該公司成為某種特定目的的工具o[’]就控制的依據來(lái)看，控制包括法律上的控制和事實(shí)上的控制(de facto contr01)。法律上的控制是指基于法律的直接規定或基于法律提供的一些制度設計(1egal device)而形成的對公司的決定性的影響，主要有法律允許非股東對公司的控制，如政府對公司的控制和相關(guān)利益人(stockholders)對公司的控制，董事會(huì )中有相關(guān)利益人的代表和其他不授予股權(granting equity)卻能夠使雇員方便地參加決策的安排，依法對公司的接管或清算，通過(guò)征集投票代理權，通過(guò)一些合同安排[特許權協(xié)議(franchise)、許可證協(xié)議(1icensing)、分銷(xiāo)協(xié)議(distributorship agreement)以及企業(yè)經(jīng)營(yíng)合同]取得控制權等情形。而事實(shí)上的控制就是基于一些事實(shí)上存在的因素而產(chǎn)生的控制，如多數控股即持有半數以上的表決權、親族親屬關(guān)系、共同股東、共同董事或共同高級管理人員等。[0]
由于法律控制與股東的“國籍”無(wú)關(guān)，如政府對公司的控制，或雇員采用決策，或者是難以避免簽訂虛假的合同安排情況出現；而事實(shí)控制中的基于股東身份(親屬、職務(wù))等，又難以克服由于香港永久性居民與內地居民之間親屬關(guān)系的大量存在，使之過(guò)于寬泛。故此，將其限于股權控制。
當采用該股東擁有香港永久居民身份和股權控制標準時(shí)需要注意的是，由于公司的股東經(jīng)常會(huì )出現變動(dòng)，相應的股東的國籍也可能會(huì )發(fā)生變動(dòng)，而公司的股權結構也可能出現變化導致處于控股地位的股東的變動(dòng)，此時(shí)相應的該公司是否具有“香港公司”的資格也將發(fā)生變化，但不能因此而溯及既往，否定該公司原先所提供的服務(wù)享受到的優(yōu)惠待遇。公司是否具有“香港公司”的資格當以提供服務(wù)時(shí)為準。對于持續性的服務(wù)，一旦在服務(wù)過(guò)程中發(fā)生上述變動(dòng)而使其失去“香港公司”資格，對于該公司就該服務(wù)原先所享有的優(yōu)惠待遇必須按照依據《安排》所享有的待遇與依據中國人世承諾的待遇之間的差額向內地予以折價(jià)返還。為了避免對于該公司股權變動(dòng)的過(guò)長(cháng)時(shí)間的限制，可視按照中國人世承諾中其他成員方能享受到的與根據《安排》所享有的優(yōu)惠待遇的不同時(shí)間為限；在前述時(shí)間過(guò)長(cháng)時(shí)，也可做出一段固定時(shí)間的限制。
摘自：慕亞平著(zhù)《CEPA協(xié)議及其實(shí)施中的法律問(wèn)題研究》
