擅自設立金融機構罪是屬于行為犯還是屬于結果犯
對此，理論界有不同觀點，有人認為是結果犯，有人認為是行為犯。
結果犯論者主張，行為人必須有擅自成立商業銀行或其他金融機構的行為結果，方可構成本罪。如果行為人擅自設立金融機構還處于預謀階段，或者由于某種原因使行為人意圖設立的商業銀行或其他金融機構并未實際成立，則行為人不構成本罪。至于擅自設立的金融機構是否開展工作，是否從事相應的金融業務，是否造成了危害，均不影響本罪的成立。①刑法的結果犯，是指不僅要實施具體犯罪構成客觀要件的行為，而且必須發生法定的犯罪結果，才構成既遂的犯罪。筆者不贊同這種觀點。理由如下：其一，該種結果很難認定。在司法實踐中，能夠以上述標準來判斷金融機構是否存在的情形幾乎不存在。根據商業銀行法第12條的規定，設立商業銀行應當有具備任職專業知識和業務工作經驗的董事、高級管理人員，有健全的組織機構和管理制度等。根據商業銀行法第13條的規定，設立全國性商業銀行的注冊資本最低限額為10億元人民幣，設立城市商業銀行的注冊資本最低限額為l億元人民幣，設立農村商業銀行的注冊資本最低限額為5000萬元人民幣。注冊資本應當是實繳資本。實踐中幾乎沒有哪個犯罪分子設立的金融機構能在實質內容上達到上述要求�？梢�，擅自設立金融機構罪的成立除了沒有經過國家主管部門的審批許可之外，金融機構的實質要求對于擅自設立的金融機構而言也是不可能達到的。其二，擅自設立金融機構行為造成的危害結果并不在于是否成立了金融機構。金融機構的存在是行為的結果，結果犯中的結果是指危害結果。刑法中的危害結果，是指刑法規定作為某種犯罪構成要件的危害結果，亦即犯罪行為對某罪直接客體造成的危害。危害結果的表現形式必須是客觀的、有形的、物質性的，無形的、精神性的危害結果不能作為結果犯中的結果予以認定。擅自設立金融機構的行為，直接危害正常的金融秩序，非法吸收公眾存款時，可能會給儲戶造成損失，損害金融機構在公眾心目中的地位。上述這些都是擅自設立金融機構行為實際或可能造成的結果，但它們都不影響該行為是否構成犯罪，只影響到量刑，且以上結果往往都是無形的，難以測量的。
行為犯論者認為，設立本罪的精神主旨在于打擊擅自設立的行為。司法實踐中，擅自設立的行為往往與其他違法犯罪行為混在一起，對金融秩序造成了很大的危害。例如，在設立過程中，與偽造、變造國家機關公文、證件、印章等行為聯系；在設立金融機構之后，非法吸收公眾存款，經營證券業務，從事期貨交易甚或純粹就是為了詐騙而設立等。因為主體本身的不合格，條件的不具備，所以實施的這些行為給金融活動良好的、有序的運行帶來巨大風險，嚴重的可能引發金融危機。擅自設立金融機構罪是行為犯。行為犯的既遂是以行為的實行或者完成為標準，只要行為人實施的行為符合刑法分則所規定的要求，不論是否發生結果，都構成犯罪既遂。如果已經著手實施行為，但由于行為人意志以外的原因，致使行為不能完成，則是犯罪未遂。如前所述，擅自設立是一個復雜的行為過程，包括一系列的行為動作。因此，只要行為人在沒有經有關主管部門許可的情況下，實施上述一系列行為中的一種，就可以認定是著手實施擅自設立金融機構的行為。如行為人公開宣稱金融機構存在，行為人偽造、變造批文，行為人為籌建金融機構選址、招募人員等。如果行為人在開始著手之后，由于意志以外原因，如被發現、舉報，偽造的公文被識破而停止下來，則是犯罪未遂。當然，如果情節輕微，危害不大，可不認為是犯罪。擅自設立金融機構的行為的完成是一個很難認定的問題。但行為是否實施完畢，直接涉及犯罪的既遂。認定行為是否實施完畢，可以行為的結果是否出現為參考。當然，擅自設立的直接結果是金融機構的成立。正如前述，行為人設立的金融機構不可能完全符合法律規定的條件。因此，對設立的金融機構只能作抽象的判斷。只要在社會上公開以某種金融機構的名義存在，也為公眾認可，并可開設必要的金融業務，這時的設立行為事實上已處于完成形態，是犯罪既遂的體現。另外，如果擅自設立的金融機構已經開始經營金融業務，如商業銀行開始辦理存貸款業務，保險公司開始提供保險服務，證券公司開始發行證券，期貨交易所開始從事期貨交易等，毋庸置疑，是犯罪的既遂。①
本罪是行為犯還是結果犯，問題的焦點在于對客觀方面的行為——“擅自設立”的理解，《現代漢語詞典》對“擅自”解釋為“對不在自己職權范圍內的事情自作主張”�！吧米浴币辉~用于刑法中，承繼了其原意。行為人明知自己的行為超出自己的職權范圍，希望某種結果的實現而自作主張實施該行為，主觀上具有故意，可謂刑法上的擅自。就本罪而言，有關法律明確規定，設立金融機構必須經國家有關主管部門的批準。商業銀行法第ll條規定，設立商業銀行，應當經國務院銀行業監督管理機構審查批準。證券法第102條第2款規定，證券交易所的設立和解散，由國務院決定。證券法第122條規定，設立證券公司，必須經國務院證券監督管理機構審查批準；未經國務院證券監督管理機構審查批準，任何單位和個人不得經營證券業務。保險法第71條規定，設立保險公司，必須經保險監督管理機構批準�！镀谪浗灰坠芾項l例》第6條規定，設立期貨交易所，由國務院期貨監督管理機構審批；未經國務
院期貨監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立期貨交易所或者以任何形式組織期貨交易及其相關活動�！镀谪浗灰坠芾項l例》第15條規定，期貨公司是依照公司法和本條例規定設立的經營期貨業務的金融機構；設立期貨公司，應當經國務院期貨監督管理機構批準，并在公司登記機關登記注冊；未經國務院期貨監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立或者變相設立期貨公司，經營期貨業務。
可見，未經國家有關主管部門的批準，任何自然人或單位都沒有權種自作主張設立金融機構。因此，凡違反上述金融管理法律法規，未經有關主管部門批準，設立金融機構的行為，都符合“擅自”的條件。
摘自：彭鳳蓮,酈毓貝著《破壞金融管理秩序罪認定與疑難問題解析(中國法律適用文庫)》
