中國市場經濟法治建設的完善與展望
(一)正在進行的市場經濟立法
經過30年持續不斷的立法，特別是2005年前后，中國以加速度的方式修改了多部重要的市場經濟法，如《公司法》、《證券法》、《合伙企業法》、《商業銀行法》等，同時制定了多部重要的市場經濟法，如《物權法》、《反壟斷法》、《勞動合同法》等，使得中國市場經濟法律體系基本形成。但是，并未根本告成。
目前正在進行的市場經濟立法工作可以概括為兩部分：
一部分是關于民商法方面，即作為市場基礎的立法。立法工作機構正在組織著手1998年時民法起草專家小組就建議的也列入了立法規劃的《民法典》立法工程的其余部分的起草，也就是繼《合同法》、《物權法》之后第三階段的《侵權責任法》、《人格權法》等部分的起草，為形成最終的《民法典》做準備。按照十屆全國人大常委會立法規劃的要求，為“完善社會主義市場經濟體制、適應經濟社會發展和加入世界貿易組織的需要”，還急需制定的民商法律，有涉外民事關系的法律適用法、商事登記法、不動產登記法、期貨交易法等。
另一部分則是關于經濟法方面的，即作為建立和健全市場秩序、維護公共經濟利益的立法，以及社會保障立法。最重要的是國有資產法，此外還有循環經濟法、社會保險法、食品安全法、外匯法、反傾銷和反補貼法、保障措施法、稅收基本法。此外，也存在一些立法的修改任務，如反不正當競爭法、預算法、建筑法等o[90]
(二)對未來的展望
從中國經濟和政治的發展趨勢以及世界的市場經濟法律發展動態來看，中國市場經濟法律及其實踐，不可避免會面臨以下進一步發展和完善的挑戰。
1．進一步市場化、法治化。30年來的改革已經使得中國市場化、法治化趨勢已經成為不可阻擋的潮流，這也是當今世界進入全球化時代后的發展趨勢。但是，目前中國的市場經濟立法總的來說，還有很多猶豫不決之處，對民商法作為法律體系的基礎地位認識尚有不足，私權尤其是私人財產權的范圍及其流動性尚有諸多不必要限制，市場主體一體化程度上存在明顯不必要的保留，市場交易仍然有許多禁區，經濟管理尚未更大程度以市場管理為主要手段。這些都要求進一步完成或完善一些重大市場經濟立法。首先是關于私人權利、市場主體和市場交易立法的進一步市場化。無論是《物權法》、《公司法》、《合伙企業法》、《企業破產法》，還是《合同法》、《證券法》等，都有必要繼續淡化所有制色彩，強化市場自由的特點；同時，應特別針對現實，著力為國企真正實現市場化改制、農村土地使用權真正實現物權化、私營經濟獲得平等促進與保護的地位，私人權利獲得全面發展和保護等現實市場化課題，提供完善而實際有效的法律支持和保障。其次是關于市場秩序立法的完善。應盡可能轉變經濟管理的法律手段，立足市場關系，充實和完善市場管理法律，促進市場化管理規范的配套，保障和促進競爭，建立著實有效的市場管理機制，在必要的事項繼續保留或強化國家宏觀管理措施。
2．做好法律清理和系統化工作。30年來改革的過程性和階段性，使得不同時期的市場經濟立法存在很多不協調的地方。我們過去制定的一些法律，特別是改革初期制定的一些法律，部分是應急性的，缺乏科學性和前瞻性，質量不高，部分隨著發展的變化，已經失去了存在的條件，如果不及時修改和廢止，法律與社會現實之間就會產生矛盾，影響法律的權威性和科學性。所以，從法律協調和更好地予以適用的角度講，有必要做清理工作，甚至有系統化編纂的必要。從1999年年底以來，中國實際上就不斷對有關的法律、法規、規章等進行清理，還制定了“立、改、廢”計劃，即立一些法，改一些法，廢一些法。加入wTO之后，這種法律清理工作就更為自覺。最近，在全國人大常委會2008年立法工作計劃中，又明確提出“法律清理”概念，指出“要組織開展對現行法律的清理工作，抓緊研究提出對現行法律進行清理的方案并組織實施”。全國人大常委會法制工作委員會副主任信春鷹為“法律清理”的思路做了說明：“我國的改革開放事業發展很快，法律往往滯后于社會的發展，要提高立法質量，需要對現行法律進行清理。改革開放初期制定的法律，面對的社會問題和現在不同，需要通過清理來實現法律的一致和統一”；“成熟和比較完善的法律領域可以法典化”。[92]關于法典化問題，目前的一個基本思路是，至少就民法部分而言，在完成第三階段的起草之后，應考慮制定中國民法典。按照全國人大常委會法制工作委員會透露的信息，下一階段將依次制定侵權行為法、涉外民事關系法律適用法和民法總則，待民法總則頒布之后，再編纂民法典。[93]
3．注重法律實施的靈活性。市場經濟法在實踐性質上是一種回應型法，這是因為，民商法、經濟法的實踐主要體現為一種積極法治的實踐，即這種法律本身是一種鼓勵的方式，而不像刑法，后者是一種消極法治。我們已經注意到，民商法、經濟法的適用，往往具有一種所謂“軟性法治”的特性，即注重實踐中的靈活性，注重實際適用中的評價、權衡，與傳統的“剛性法治”發生區別，后者基本上是一種嚴格固守文本的實踐。在今天，市場經濟法堅持“軟性法治”尤其必要，這是因為，當今世界已經到了復雜無比的程度，資源緊缺、社會信仰的多樣、貧富分化、環境污染、城市擁堵等，都要求市場經濟法律適用的靈活性。這種軟性法治，具有以下特點：法律實踐由目的引導；要求法制具有開放性和彈性，參與者必須遵守法律但又允許參與者變革法律；法律設計更注重效率。[94]
4．推進憲法基礎改革。全面建立市場經濟，應以現代化的民主體制、自由法治的整體配套為前提，這首先體現在，全部法律體系應從內在基礎的意義上為民商法正位，或謂私法優位。所以，在以憲法作為根本大法的情形，應將民商法上的有關市場自由的基本制度、原則提升為憲法規范，使之成為全部法律體系的基礎，成為節制立法和行政權力的實質根據。然而，1982年憲法雖然在形式上開啟了法治，但是在實質上并沒有確立民商法優位，因為其制定之時并非立于市場經濟目標確定之際，而是中國公有化尚為鼎盛之時，1982年憲法的基本框架，因此是強公有制的，在根本上難以容納之后國家提出的全面發展市場經濟的目標，盡管此后1988年、1993年、1999年和2004年進行了四次修憲，但1982年的既定框架難以根本突破，導致在許多基本問題上難以真正為市場經濟松綁。在這種意義上說，1986年出臺的《民法通則》，是民商法獲得突破發展的開始，但也是與1982年憲法的基本框架沖突的開始，此后民商法越是發達，就意味著與1982年憲法的裂痕越深。因此，下一步應該考慮主動打開憲法局面，將私人生命、自由、人格尊嚴、財產自由等全面提升為憲法的基本規范，從根本上確立民商法的內在法律基礎地位，為市場經濟法治確立可靠前提。
5．進行適度的社會軟化�，F代社會，人們相互影響、相互依賴日益增進，由此而產生的現代社群形態，現代生產、生活的合作狀態，使得社會結構本身對于人們生活方式變得比過去更為重要，社會權力、社會利益也越來越具有存在的現實基礎。[96]為此，應該強化社會合作、社會團結，貫徹個人利益與社會公益協調發展。[97]例如，發展建筑物區分所有權，發展公私法并軌的相鄰制度，適度承認私權限制，均是此理。然而，傳統的市場經濟法律主要是以極端個體化的權利或者義務作為規范技術建立其規則的，這種技術雖然可以凸顯私人的法律主體性地位、激發其主體性意識，但是也容易造成個人主體之間的疏離和對于社會合作的不自覺。同時，一些原本社會性很強的資源在市場經濟規則的純私化體系設計中容易迷失其社會性。中國現在處于2l世紀，因此極有必要在兼顧社會的意識上建立和完善自己的市場經濟法治，在堅持私權本位、市場自由的同時也應考慮進行適度的社會軟化，在市場經濟法律框架中，引入必要的社會經濟體制。
摘自：陳小君著《私法研究(第7卷)》
