針對殘酷審訊以及搜查與扣押的權利
假定一名在押嫌疑恐怖分子未能因人身保護令獲得自由，我們就一定要考慮在他被押期問政府可以對他做些什么，特別是政府可以以多強硬的手段審訊他。這個問題通常是在起訴而不是在關押的語境中發生的，這時政府試圖把審訊中非法獲得的被告口供放進證據，而被告反對，理由是，口供是強迫獲得的。強迫出來的口供，即使得以佐證，依據對憲法第五修正案的自證其罪條款的解釋，也不能接受為證據，當然“強迫”在這一語境下的解釋是比較寬松的。美國法院允許政府努力獲取口供，使用一定數量的欺詐，作出至少是隱含從輕處罰的允諾。一旦收監審訊，在一定程度上，強制性就是固有的，但還是允許；甚至允許連續在押審訊。但這條界限離刑訊還差得很遠；一些較輕的強制形式，例如老式的(強光燈)“三度逼供”(mird degree)、不讓睡覺、恐嚇威脅以及注射實情注射液(tmth serum)都受到禁止。
禁止，那只是說，以這些方式獲得的口供不能用作證據。但假定不是用作證據，因為政府決定不提出指控；或是用作證據，但被告被無罪釋放了；或只用來正當化非刑事收押。第一種(不提出指控)以及第三種(非刑事收押)情況在反恐斗爭中很常見。第一種情況常見是因為，了解敵人在干什么要比將他收監更為重要，如果你知道了他的計劃，你應當就有能力挫敗他們，而如果你指控他，你也許會為其幫兇提供珍貴的信息；而第三種情況常見是因為我在上一章討論的，審理恐怖分子很麻煩。假定這三種情況中的任何一種，被審訊者起訴其審訊者，根據是他們侵犯了自己的憲法性權利；那么，侵犯的是什么權利?這不可能是不被強迫自證其罪的權利，因為如果這一口供不是用來定他的罪，他也就沒有自證其罪。但這位野蠻審訊的受害人也許會訴諸聯邦最高法院在“羅欽訴加利福尼亞州案”(Rochin 1，．California)(1952)中解釋的正當法律過程條款。
當警方試圖逮捕羅欽時，羅欽吞下了兩顆嗎啡膠丸，為獲取這兩顆膠丸，警方給羅欽洗了胃。在大法官弗蘭克福特一篇盛氣凌人且過于考究的意見中，聯邦最高法院結論說：警方的過程令該定罪成為可能，但這個過程冒犯的不只是對積極打擊犯罪過于挑剔的神經或私化的多愁善感。這是震驚良知的行為。非法地侵入該請求者的私隱，拼命撬開他的嘴巴，把里面的東西取出來，把他胃里的東西強行弄出來——政府特工獲得證據的這一進程注定會觸犯哪怕是最鐵石的心腸。這些做法太接近肢刑(rack)和拶指(screw)，以致與其無法有憲法性區別。令此案重要的恰恰是洗胃(這是在醫院由醫生完成的)與肢刑和拶指這兩種中世紀的標準刑訊技術相距非常遠。如果洗胃也是不經法律正當過程剝奪自由，那么刑訊就更明確是了，其他不那么嚴重的強制審訊形式也是。
但“羅欽案”在好幾個方面都很特別。第一，它涉及的是搜查而不是審訊，并且這個搜查獲得了證據，定了被查者的罪。對這一搜查的分析依據的是正當過程條款，而不是依據憲法第四修正案禁止不合情理的搜查和扣押的禁令，原因是當時聯邦最高法院還沒要求各州執行憲法第四修正案的排除規則，該規則要求從證據中排除違憲搜查的結果。聯邦最高法院認定應從羅欽的刑事初審中排除以洗胃方式獲得的證據，因為最高法院認為這是特別不能容忍的搜查結果。只是延伸出去，“羅欽案”才是“震撼良知的審訊，違反了《美國憲法》”這個命題的權威。但
是這是一個自然延伸。因為審訊不是搜查，要想對并未獲得證據用于刑事程序但野蠻的審判提出憲法性挑戰，唯一的根據就是正當程序條款。
第二，盡管在刑事指控中排除非法獲得的證據通常被認為只是對根本非法的一個救濟，人們還可以想到一種證據搜查，從與起訴利益無關的搜查中提出一種不同的憲法爭點。這就是情報人員進行的搜查，為的是獲得信息，以便挫敗某個恐怖分子的計劃，或征召他們當雙面間諜。如果沒想起訴，這種搜查對個人 自由的干預就少了些。但考慮到一個像“羅欽案”那樣的身體搜查，這一點就不很清楚了，因為這樣的搜查是侵入性的和破壞性的(在“羅欽案”中，甚至可能是疼痛的)，哪怕它并不導向起訴。當審訊中使用刑訊時，這一點就更模糊了。相比之下，有線竊聽或其他電子監聽的情況一般沒有侵入地產，不存在任何室外偷聽都固有的那種侵入。秘密監聽的結果也許會用來起訴被監聽對象，這是大多數人會預見的最壞后果；如果消除了這種預見，監聽的傷害就被稀釋了。當然，這還是侵入了私隱，但是這種不擾人的私隱侵入的重大程度一般都被夸大了，在第六章我們就會看到這一點。當不存在起訴之前景時，甚至這種侵犯人的強迫審訊的傷害至少也減輕了。
第三，羅欽僅僅是被懷疑毒品違法。他并非吞下襲擊計劃的恐怖分子�？磥碓噲D通過審訊得到的信息潛在價值越大，《美國憲法》允許的強制度就應當越大�！睹绹鴳椃ā分袥]有明確的禁令封殺強制性審訊甚至刑訊。憲法第八修正案禁止殘酷且不尋常之懲罰，只有在刑事被告被判刑后才開始進場；憲法第五修正案禁止被迫自證其罪，也只有在政府想用從某人身上榨取的信息將之定罪之際才開始進場。所有關于不得以強制審訊獲取證據的限制，就《美國憲法》而言，只是聯邦最高法院在“羅欽案”中對“憲法第五修正案禁止未經正當過程剝奪一個人的生命、自由或財產”的解釋。
這個正當過程創造的解釋空間是巨大的，“羅欽案”只是略微縮小了它。關押剝奪了一個人的自由，這很明顯；如果毆打一個人，或給他洗胃，也是剝奪自由，那么這個“自由”的含義就有了不確定的延展。同樣的，如果“過程”指的不只是程序，那么它究竟指什么?對于拒絕吐露對社會福利至為重要之信息的人，什么過程才是正當的呢?可以把洗胃“震驚良知”的效應同政府官員訴諸該手段獲得信息的境況分離開來嗎，因此獲得信息的必要性越大，以強制手段獲得信息對良知的震撼就越小?所有這些問題都是開放的。
想獲得的那個信息價值有多大?這部分取決于促動審訊發生的社會福利所受到的威脅。如果威脅足夠急迫，該信息的價值就足夠重大，只有公民自由至上論的鐵桿才會否認使用高度強制獲取信息的適當性。這些信息也許有關被劫持的受害人在何處、定時炸彈的位置、打算使用的生物武器的地點、關鍵恐怖分子頭頭的辨認或恐怖計劃的細節。公民自由至上論的鐵桿支持者會說，在這種情況下，強制的收益是虛幻的，因為強制審訊，即使達到了隱含在這個(含混的)詞刑訊的程度，也從不起作用。這不對。除了有充沛的證據證明刑訊常常是獲得真實信息的一種有效手段外，在這種境況下，同樣是常識的是，即使完全夠不上刑訊但比在普通刑事審判中獲得可用之陳述所許可的審訊手段更具強制性的手段常常也有效。確實，有些人即使在刑訊之下也不會給出真實信息，而大多數人則即使對審訊者想要的毫不知情，在刑訊之下也會吐露些什么，并因此讓這些刑訊者出去到處追查。但這只是提出了刑訊的另一種成本——它生產了許多錯誤肯定。但這并不是說刑訊從來沒有凈收益。
但要記住，與刑訊相關的收益只是些增量(incre】nental)收益：只是用其他非刑訊的強制審訊手段就得不到的收益，還要減去刑訊的成本(也為增量)�？梢韵胂�，這個增量收益為零或接近于零，除非是確實急于獲得這些信息；就其比溫和手段獲得信息更快而言，刑訊可能是成功的。因此，要能對強制的收益作出一個確信的判斷，我們需要系統了解不同程度的強制手段從頑固疑犯口中獲得信息的有效程度。在獲得這種知識之前，以“羅欽案”為基礎的理解，即刑訊(無論是對海外美國公民還是對在美國的任何人)違憲，就一個實際問題看，也許沒有什么可批評的。簡單說來，刑訊這個詞的否定性含義太巨大了。應當如此嗎?
我們執行死刑，而且盡管死刑本身并不非常疼痛，但一個人想著即將到來的死刑執行，這一定是一種最極致的心理酷刑(torture)�？雌饋砀婀值氖侨藗儠J為死亡比刑訊——這種更大的剝奪比這種更小些的剝奪——更少令人反感(捫心自問，你是更愿意被處死呢還是愿意受刑訊呢)，哪怕是被刑訊的人比被處死的人受到了更多傷害。在戰斗中，士兵殺人和傷人，都不認為自己做錯了什么。
摘自：(美)波斯納著《并非自殺契約:國家緊急狀態時期的憲法》
