勞動刑法理論對我國在勞動權刑法保護方面的啟示
通過對國外勞動刑法的比較與分析，可以獲得我國構建勞動刑法、完善勞動權刑法保護的豐富啟示：
(一)在狹義的勞動刑法方面
就狹義的勞動刑法方面而言，我國的勞動法規應當對某些嚴重損害勞動者權益的行為的刑罰予以明確規定，尤其在勞動者安全衛生保護方面。盡管勞動災害的發生是不可避免的現象，但應該通過事前的防止和事后的規制將災害責任抑制在一定的程度之內。[5]對于在第一部分討論的非法用工問題，我國的勞動法律法規應當積極借鑒國外的立法例，盡快完善我國狹義勞動刑法的內容。
一方面，我國的勞動法規中雖然規定了保障勞動者權益的刑法條文，以強制貫徹某些勞動法規的實施，然而正如前文所說，這些條文不僅分散，而且規定相當模糊。對于勞動法規中的附屬刑法僅僅原則性規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”、“造成嚴重后果的，追究刑事責任”，或者“依照刑法××條追究刑事責任”的法條，例如《勞動合
同法》第88條、93條、95條。罪刑法定原則的實質性側面要求刑罰法規具有明確性，“明確性”意味著：規定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規范沒有明文規定的行為不會成為該規范適用的對象o[1]按照這一原則，刑法對什么行為是犯罪、應當處以何種刑罰的規定，必須是規定明確的，勞動法規中的相關刑罰法規顯然沒很好地堅持明確性原則，法律的實施對勞動關系的調整造成了負面效果。
另一方面，刑法的明確性是限制國家權力、保障國民自由的基本要求，不明確的刑法不具有預測可能性的功能，按照張明楷先生的觀點，如果國民在行為之前仍然不明白其行為的法律性質，于是造成國民行動萎縮的效果，因而限制了國民的自由。而且隨著社會的復雜化，法定犯(行政犯)日益增多，不明確的刑罰法規對國民預測可能性的侵害便越來越嚴重。[2 J但從另一個角度來看，如果國民對自己行為的法律性質與法律后果不清楚，即不明了罪與刑之間相互關聯的實在關系，會造成法犯罪行為的增多。勞動法規中的相關刑罰法規沒有直接明確規定相關罪行的懲罰，某些嚴重危害法益的行為是否構成犯罪、應受何種相對明確的處罰還需要經過法院的判斷才能確定。這樣的立法模式降低了行為人對自己行為的可預測性，削弱了這些刑罰法規立法時預備發揮的一般威懾功能，使得相關的勞動法規貫徹不力，弱化了法律的威嚴。
再一方面，僅僅規定“構成犯罪的”、“造成嚴重后果的”這樣暖昧的條文，而沒有明確規定哪些行為屬于犯罪，導致刑罰處罰的對象失去了確定性。我國動者本來就力量分散、勢力單薄，在與勞動力使用者的勞動關系中處于弱勢地位，勞動權常常遭受侵害，而勞動法規對嚴重損害勞動者權益的行為規定的刑罰處罰如此糊，對于遏制損害勞動者權益、懲罰犯罪者沒有起到刑罰應有的威懾與預防犯罪的用，導致勞動者的工作環境與生活狀況雪上加霜。
(二)在廣義勞動刑法的適用方面
在我國目前的勞動用工形式之下，與借鑒大陸法系狹義的勞動刑法相比，借鑒廣義的勞動刑法對我國勞動刑事司法而言要重要得多，也要復雜得多。在對與勞動者相關的爭議活動中，對廣義勞動刑法的借鑒尤其具有實踐意義。
我國現行法律沒有規定勞動者享有罷工權，但也沒有禁止公民罷工的規定。2001年《工會法》第27條規定：“企業、事業單位發生停工、怠工事件，工會應當代表職工同企業、事業單位或者有關方面協商，反映職工的意見和要求并提出解決意見。對于職工的合理要求，企業、事業單位應當予以解決。工會協助企業、事業單位做好工作，盡快恢復生產、工作秩序�！痹谖覈默F有勞動立法中，在一定的范圍內，對于企業勞動者合理的罷工行為，是在一定的程度上加以保護的，但這種保護還不夠明確完善。在現實生活中，我國集體爭議行為的發生頻率和人數不斷上升，這些行為大都是勞動者自發行動的，絕大多數集體爭議行為都是由于勞動者基本的勞動經濟權益受到侵害而又長期得不到解決所致�！�1]發生勞動爭議行為時，勞動者既沒有法律文規定的責任豁免作為保護，又沒有法律明文賦予的罷工權，因此對于我國勞動法沒有規定的勞動爭議行為在刑法上如何評價，這個問題比在國外要復雜得多。如果僅局限于我國刑法的字面含義，對刑法條文進行嚴格適用，甚至希望通過對這種集體爭議行為處以刑事責任來抑制勞動爭議行為的發生，這不僅是不明智的，更是對勞法益的再次打擊與傷害。因此，在對集體爭議行為造成的危害后果進行考慮的時候應當采用實質解釋論的方法來決定是否對集體爭議活動中的勞動者追究刑事責任、處什么程度的刑事責任。
上文論述的日本廣義勞動刑法的發展實際上反映了刑法的實質解釋論潮流，刑法的發展要求法官在審理案件時，不再僅僅嚴格地對刑法法條進行適用，而是在某些特殊、復雜的場合，運用實質解釋論的方法以實現刑法適用的最佳效果。刑法學者曾一度強調刑法解釋的形式性，即堅持刑法的形式解釋論，然而，形式解釋不一定能保障國民的利益，因為形式解釋不僅在消極方面有不處罰應受處罰者，造成未充分防止犯罪
與令國民蒙受不利益之虞，亦在積極方面蘊藏著處罰不該處罰者之危險性。因此，縱在形式上該當于構成要件，但在實質上系不值得處罰之情形，采不處罰該種行為比較妥當。然而形式解釋論的觀點已經發生了微妙的變化，最近的潮流，已經朝向實質解釋論發展，也就是說，在謀求合理的處罰范圍中，做出“值得處罰”的實質評價。[0]刑法的實質解釋理論是“法益侵害說”在刑事司法上的回應與踐行，益理論對于實
質解釋論具有指導意義。[3]“法益侵害說”滿足了現代法治原則對刑事立法犯罪化作業的形式合理性與實質合理性的雙重訴求，以法益侵害這一實質判斷作為將特定行為犯罪化的內在根據，從而滿足犯罪化的實質合理性要求。[4 J也就是說，實質解釋論能夠更好地實現刑法保護法益的目的，因為對于侵害法益的程度達不到刑法處罰標準的行為，或是懲罰某一行為對保護法益沒有意義的行為，實質解釋論都要求排除對該行為處以刑罰。因此，實質解釋論能夠在按照罪刑法定原則貫徹刑法規范的基礎上對嚴格遵循刑法規范導致的不公正進行修正與微調，從而實現刑罰的最優效果與刑法的經濟性。在另一方面，刑法的實質解釋潮流與堅持刑法的謙抑原則是一脈相承的，謙抑原則本來只是刑事立法上的原則，但在實質的罪刑法定原則觀念發達之后，刑法謙抑原則進一步提出刑事司法的謙抑即刑法適用解釋謙抑的要求。在繼續強調刑法使用
解釋必須堅持嚴格解釋的同時，強調法官在適用解釋刑法時應當運用實質合理性判斷的阻卻機制。[1]從而使形式上觸犯刑法規范、符合犯罪構成要件的行為在特定情況下也能夠進行出罪處理，實質的違法性理論就是這一理論創新的產物，通過理論革新使得刑事責任的追究符合形式合理性和實質合理性的雙重要求。如果沒有實質解釋論的適用，在刑事司法上會出現這樣的危險：司法擋不住一種誘惑，司法原本應依據刑
法條文做出有利于被告人的闡釋，現在卻走向刑法條文的極端，盡量利用不利于被告人的解釋。[2]刑法本來是為了保護法益、限制司法權的濫用而存在的，如果適用不當，則可能成為公權力的幫兇，損害刑法保護的法益。
對于勞動者在爭議活動中對他人財產造成的損害、對公眾生活造成的不便，刑法在判斷時應當采取實質解釋論的立場。從側重保護勞動權、保護勞動法益的角度出發，在勞動者與勞動力使用者的法益衡量中，以及在勞動者的爭議活動對社會造成損害的附隨后果的考慮中，應當將保護勞動權的立法目標與刑法進行綜合考慮，更為強調勞動者的權利，對勞動者爭議行為的刑法評價不應當苛責嚴厲，而應該較為輕緩。對實質解釋論的擔憂與質疑在于，這種解釋方法是否存在著擴大犯罪圈、擴張刑罰范圍的弊端，答案是否定的。刑法的實質解釋論的表現是“合憲性限定解釋”，所謂“合憲性限定解釋”是指倘將法律條文依形式上解釋，而擴張其處罰范圍，則屬違憲；而在實質上妥當之范圍內，依其處罰范圍而做限定性之解釋，則具有合憲性�！�3]也就是說，刑法的實質解釋論是對犯罪論的一種收縮，它不具有入罪的功能，而是注重出罪的作用。對勞動爭議行為造成的損害予以實質解釋，正是出于保護勞動權的考慮，避免將某些并不嚴重的爭議行為納入刑法的規制范圍予以懲罰，或是對某些造成一定損害后果的爭議行為予以嚴厲的懲罰，避免將一般的勞動爭議行為納入刑法的視野并處以刑罰。只有這樣，在我國沒有關于集體爭議行為的明確規定的背景下，勞動法與刑法才能在我國法律體系之下合理地銜接起來，保護勞動權的目的才能實現，刑罰的效用才能優化。
摘自：陳興良著《刑事法評論(第26卷)(2010)》
