淪量弄規范化機制之科學構建
引言
侯建軍、韓芳麗
長期以來，刑事司法中量刑依據、量刑過程的粗約化、神秘化引起了社會對刑事司法、刑事法官的質疑，在一定程度上影響了法律的權威、法 院的形象、法官的聲譽。揭開刑事司法面紗，褪去刑事司法神秘色彩，讓 量刑工作從依據到程序予以有效規制并公之于眾，使量刑工作在陽光下 運行，既是社會公眾的呼聲，更是刑事司法走出信任危機的必由之路。適應人民群眾的司法需求，遵循刑事司法的發展規律，刑事司法工作中的量刑規范化改革應運而生，(1)并逐步得到社會公眾的認可。但是，當前，我國刑事司法工作中的量刑規范化改革仍處在探索與嘗試階段，不同地區不同法院量刑規范化改革的深度與廣度還很不平衡，量刑規范化的做法還很不統一，取得的效果也相差很大，與社會的期望值還有很大差距，與刑事司法工作的科學化要求也有一定距離。因此，認真總結量刑規范化改革的經驗，準確把握量刑規范化工作的特點與規律，科學構建量刑規范化工作機制，成為量刑規范化改革取得良好效果的重要保障。根據當前我國的司法實際，筆者認為，我國的量刑規范化機制應從以下幾個方面進行務實的循序漸進的科學構建。
一、量刑標準科學化
無標準則無規范。要實現量刑的規范化，就必須制定科學的量刑標準。概言之，就是要將法律規定的量刑幅度進一步細化，將法律規定的自由裁量空間進一步分隔，把自由裁量的空間控制在盡可能小的范圍內，控制在社會公眾的可接受范圍內。
(一)確定量刑基礎標準①
要實現對具體量刑情節的量刑標準設定，就必須先確定一個適用于所有犯罪的基礎標準。這是實現具體量刑標準設定的前提和基礎。
對于量刑基礎標準的設定，近年來，理論與實務界出現了以“基準點”說與“中間線說”為代表的多種標準�！盎鶞庶c”說主張，在“暫不考慮從嚴從寬處罰的各種情節”的前提下，“僅根據犯罪行為本身的社會危害性程度，首先在法定刑幅度以內”確定一個量刑的“基準點”，這個“基本刑存在于每個量刑幅度范圍內的任何一點上，上至最高刑，下至最低刑”，在這個“基準點”以上適用刑罰是從重處罰，反之則為從輕處罰。②“中間線說”，則認為，“一般地講，如果是具有從重處罰的情節，在法定刑的平均刑期以上考慮應當判處的刑罰；如果具有從輕處罰的情節，在法定刑的平均刑期以下考慮應當判處的刑罰，但是都應當在法定刑的幅度內判刑�！雹鬯痉▽嵺`中，江蘇省高級人民法院于2004年5月26日出臺的《量刑指導規則》“在量刑基準方面，提出了以法定刑中間線作為量刑基準的方法”。
考察這些標準，可以看出，無論哪種標準，都是以刑法規定的量刑起點為參照物的，“基點說”根據的“犯罪行為的社會危害程度”，應該是以構成犯罪并達到某一處罰幅度內的起點犯罪的社會危害性為坐標來確定的，“中間線說”中的“平均刑期”的得出也必須以量刑起點為參照，沒有起點的參照，其“平均”標準則無從判定�？梢�，這些標準都是以量刑起點為標準設定出來的，那么，離開量刑起點標準去煞費苦心地尋找其他標準，實在是舍本逐末的不智之舉。因此，筆者認為，應以刑法規定的量刑起點為基礎標準，即將犯罪人基本犯罪事實抽象為既遂狀態所應判處的最低刑罰作為基礎標準。①具體確定方法為：先根據基本犯罪構成事實確定對應的刑法法條，從而確定構成的具體犯罪罪名，再根據決定量刑幅度的犯罪事實確定適用該刑法法條中具體款項所規定的刑罰幅度(如犯罪數額、次數、后果等)，這一幅度的最低刑罰即為量刑的起點。如故意傷害致人重傷的，量刑基礎標準的確定方法為：先根據基本犯罪構成事實確定構成刑法第234條所規定的故意傷害罪，再根據重傷事實確定適用該條第2款規定的刑罰的幅度，即3～10年有期徒刑，從而確定量刑起點為3年有期徒刑，以此作為量刑的基礎標準。
(二)制定科學的情節量刑標準
制定具體情節的量刑標準，就是以量刑基礎標準為參照，確定各種犯罪情節影響量刑的標準，是量刑規范化的核心和重心，也是量刑規范化的重點和難點。其標準確定的科學程度決定量刑規范化價值與功能的實現程度。一般而言，在法律規定的標準幅度內，根據各種犯罪可能存在的情節，確定各種情節對應的量刑標準，仍應該是一個幅度，而不是一個確定值。②但是這個幅度應盡可能地使量刑偏差縮小到可控制可接受的范圍內。
首先，要確定各類犯罪需要量化標準的情節。一般而言，需要確定量刑標準的情節是根據對各種已經發生的犯罪案件的實證分析總結出來的。③而且，為確保量刑標準的穩定性，還應當要根據各類犯罪的發展趨勢，預測出各類犯罪可能出現的情節。實證分析與科學預測的情節即為各類犯罪應當確定量刑標準的全部情節。從刑法規定上看，原則上可分為法定情節與酌定情節兩大類。其中法定情節主要是刑法總則中規定的自首、立功等。而酌定情節，則是具體案件中所有需要在量刑中予以考量的因素，相當復雜。
其次，對各類量刑情節確定量刑標準，即確定各類情節對刑種、刑期的影響程度或幅度。具體而言，一是確定各類犯罪適用刑種的情節標準。如盜竊案達到數額較大標準的，要確定出適用有期徒刑、管制、拘役、單處罰金的情節標準。二是為每個情節設定以量刑起點為標準的影響值。一般應以一定比例或一定刑期幅度為宜，不宜過細地設定為刑期的具體數值。設定過細難免會矯枉過正，形成機械執法。例如，可以設定自首影響量刑的幅度為15％以內，立功為10％以內，故意傷害罪被告人賠償被害人經濟損失得到被害人諒解可減少刑期6個月至1年，適用3年以下有期徒刑的，此情節可作為適用緩刑的考量情節，等等。對涉財產犯罪，可對數額情節在一定數額范圍內設定一定的幅度標準。如盜竊罪，以山東省為例，數額較大的標準為1000元，數額巨大的標準為l萬元，可對1000元至1萬元之間的數額以1000元為單位確定一個量刑幅度，如可設定每增加1000元增加刑期4～5個月。②
(三)確定量刑情節的適用規則
只有各種情節的量刑標準，沒有科學的適用規則，量刑規范化的目的仍無法完現。只有確定合理科學的適用規則，才能最終完成對犯罪人的規范量刑。具體而言，應確定如下規則：
一是先加后減規則。也就是說，對具體犯罪，在確定了全部情節與情節的量刑標準后，先從量刑起點開始將增加刑期的情節按各自量刑標準全部相加后，得出一個量刑幅度值，再從這個量刑幅度值開始減去所有應當減少刑期的量刑情節的量刑幅度，得出對被告人應當處斷的量刑幅度值。之所以先加后減，是因為定罪量刑是對犯罪人的否定性評價，量刑是對犯罪人依刑法進行刑罰考量的活動，是完成對犯罪人的刑罰處罰，自然應當先考量其罪行在沒有從輕、減輕情節狀態下的應處刑罰，再在此基礎上考量應當從輕、減輕處罰情節。這與刑法量刑起點以犯罪抽象為該罪既遂一般狀態的原理一樣。例如，張某在山東盜竊他人財物價值2800元，案發后全部退賠了失主。對其量刑時，對照量刑標準，確定適用刑種為有期徒刑，量刑起點為有期徒刑6個月，先加上其超出數額較大的1800元相對應增加的刑期，即1．8×(4～5個月)=7．2～9個月，得出可處刑期為13．2～15個月，再減去全部退賠應減少的量刑標準，如可設定為5％～10％，則計算方法為(13．2～15個月)一(13．2～15個月)×(10％～15％)，得出的處斷刑幅度為10．95～13．68個月，在此范圍內確定的刑期為宣告刑。
二是特殊情節吸收原則，即犯罪人具有最低量刑情節或最高量刑情節時，在該幅度內的其他從輕或從重情節予以吸收，不再予以加減。如對適用死刑的，只要具有適用死刑的情節，其他從重加重情節就被死刑情節吸收，不再進行相加，只起輔助補強作用。對予以免刑的犯罪，從輕減輕情節被免刑情節吸收，不再進行相減，只起輔助補強作用。
當然，這兩項規則是量刑裁量的最基本規則，在具體的規范化工作中，還可在這兩項規則之下設定更多更具體的操作規則。
二、量刑程序訴訟化
“徒法不足以自行”，量刑標準的設定并不能保證量刑標準的執行，必須設定一定的量刑程序，通過程序的運行查明所有的量刑情節，并保證所有情節按量刑標準參與量刑，才能達到量刑規范化的目標。因此，量刑程序的訴訟化勢在必行。所謂“量刑程序的訴訟化”，是指量刑程序在與定罪程序實現相對分離的前提下，吸收公訴方、被害方以及被告方的共同參與，允許各方提出本方的量刑意見，提交各自的量刑證據，并就量刑的事實信息和量刑方案展開充分的質證和辯論，從而對法官的量刑裁決施加積極有效的影響。①簡言之，就是將量刑程序作為與定罪程序相分離的程序在訴訟中單獨進行，并允許訴訟參與人在量刑程序中參加并發揮積極作用。主要包括以下內容：
1．設定獨立量刑程序
設定獨立的量刑程序，就是在現行刑事訴訟程序中將定罪程序與量刑程序進行分離，使量刑程序在法庭調查與法庭辯論中獨立于定罪程序之外。美國前聯邦最高法院大法官布萊克曾對量刑與定罪的程序分離問題作出過精辟的分析。在他看來，事實裁判者通�！爸魂P注被告人是否犯下特定的罪行”，證據規則的設計旨在達到對事實認定過程的“精密限制”，以保證證據材料能夠與爭議事實具有實質上的相關性�？菩谭ü賱t不受此限，會“盡可能地獲得與被告人有關的生活或者性格特征材料”。布萊克強調指出：如果我們將信息的獲取途徑僅僅局限于在定罪階段的法庭審理環節上，那么，“法官意圖做出的明智的科刑判決所依據的大部分信息都將無從獲得……”②最高人民法院今年出臺的《人民法院量刑程序指導意見(試行)》第1條中規定，人民法院審理刑事案件，應當將量刑納入法庭審理程序。在法庭調查、法庭辯論等階段，應當保障量刑活動的相對獨立性。這就從程序上解決了量刑進入訴訟的問題。
2．賦予公訴人、當事人、辯護人和訴訟代理人提出量刑意見權
量刑程序的進行離不開各方當事人的參與，各方當事人在量刑程序中的參與主要是提出量刑意見，并就其量刑意見提供證據支持。早在1999年一些基層檢察院就開始授權“公訴人當庭發表量刑意見”，公訴人在法庭辯論階段提出具體的量刑建議，并給予被告人及其辯護人就此提出辯護意見的機會。③截至目前，量刑建議制度改革已經在全國范圍內得到了廣泛的嘗試，取得了一些積極的效果。④最高人民法院今年出臺的《人民法院量刑程序指導意見(試行)》也作出了明確規定：“在法庭審理過程中，審判人員應當注意聽取公訴人、當事人、辯護人和訴訟代理人提出的量刑意見�！薄傲啃桃庖姂斁哂幸欢ǚ�，并應當有相應證據和理由�！睆亩狗z兩家在量刑程序運行上達成了一致，為量刑程序的獨立奠定了基礎。同時，公訴人量刑建議權的取得，自然衍生出被告人、辯護人量刑請求權的取得與被害人量刑要求權的獲得。因為，作為訴訟基本構造的各方當事人在訴訟權上是相互對應的，公訴人的量刑建議權與被害人的量刑要求權的行使，是對被告人的追訴；作為對此的防御，被告人及其辯護人自然應當具有量刑請求權，以免受不當的處罰，并盡力爭取獲得從輕、減輕、免除處罰的機會。正如陳瑞華教授所言，“既然要按照訴訟方式構建量刑程序，就需要對訴訟各方的訴訟地位進行重新安排：獨立的量刑程序應以公訴方提出量刑建議為前提，這意味著公訴權在傳統的‘定 …罪請求權’之外，可加入‘量刑建議權’的內涵；被告人無論是做無罪辯護 還是有罪供述，都應獲得參與量刑決策過程的機會，使得被告人可以較為 從容地提出本方的量刑意見；被害人不僅具有獨立的訴訟利益和訴訟立 務場，而且可以與被告人完全平等地參與量刑過程，由公訴方、被害方、被告方與裁判者構成的‘四方構造’，才能真正具有存在的空間”。④當然各方量刑意見的提m，能否對量刑起作用，取決于其意見有無確實充分的證據支持。
3．建立社會調查報告制度
權利行使的最佳方式是直接參與，而不是被他人代為行使。社會大眾對犯罪人的處罰意見表達權一直以來都被公訴人在國家的名義下代為行使了；但畢竟社會大眾與公訴人在對犯罪的認知和感受上并不完全相同，有些案件對犯罪人的處罰結果并不能得到社會的廣泛認可，沒有產生應有的社會效果，就是這一問題的直接反映。②因此，在量刑程序中讓公眾直接參與無疑有助于量刑的準確與增強量刑的社會接受程度。在不能實現人民群眾參與的情況下，建立社會調查報告制度，讓社會公眾對犯罪人的罪行與人格直接發表意見，并作為對被告人量刑的因素成為量刑規范化與量刑效果最佳化的必然選擇。
社會調查報告制度在量刑程序比較發達的美國已經比較成熟并被切實運用。美國稱之為判刑前報告或者判決前調查，目的是為法官提供有關罪行和罪犯更詳細的信息資料。主要內容包括關于被告人是否犯有前罪，從事的行業和工作經歷、生活的環境、教育程度等方面的情況等。例如對于一個犯有重罪、論罪當處死刑的犯罪人，量刑調查報告顯示，罪犯的工作環境不佳，小時候經常遭受家人的虐待，造成了心理畸形，法官據此對其未處死刑。社會調查報告的作用可見一斑。在我國，也已經開始社會調查報告參與對被告人量刑影響的嘗試。2007年4月19日，豐臺區法院開庭審理一起故意傷害案時，被告人居住地的司法所所長在法庭上宣讀了一份“社會調查報告”，證明了被告人的一貫表現，向法庭提出了從輕處罰的建議，并最終使被告人得到了從輕處罰。①而且，在我國的未成年犯罪案件審判工作中，部分地區已經建立起了規范的社會調查報告制度，②為社會調查報告制度在量刑程序中的規范建立提供了成熟的經驗，奠定了堅實的基礎。
在我國量刑程序中建立社會調查報告制度，應從調查報告的調查主體、調查內容、出示階段、對量刑的影響程度等方面進行規范。調查主體可確定為司法行政機關，調查內容主要是被告人的家庭情況、工作、生活經歷、教育程度、信用記錄、有無前科、所在社區群眾的評價等；調查階段為檢察機關審查起訴階段，由檢察機關委托被告人經常居住地的司法行政機關(一般為基層司法局，司法局可指定派出機構司法所)進行，制作出調查報告后關交檢察機關，由檢察機關向法庭提交；向法庭提交階段應為量刑程序中的法庭調查階段，由公訴人在法庭上宣讀、出示，接受各方的質證。必要時，可讓調查人員出庭接受詢問。社會調查報告可以作為判斷被告人人身危險性、社會危害性、再犯可能性的重要依據，在量刑時充分考慮。特別是在非監禁刑與死刑的適用中，充分發揮社會調查報告的作用，對于增強辦案的社會效果特別是人民群眾對量刑的接受程度具有十分重要的意義。
三、案例指導制度化、規范化
案例指導是指由最高法院或省法院定期不定期公布典型案例的量刑方法與標準，指導法官裁量類似案件時參照適用。建立案例指導制度，對于統一量刑標準，實現量刑均衡具有調節器與風向標的作用。具體而言，可以由最高法院或省法院每月定期公布具有普遍適用價值的典型案例，并輔之以評析，明確適用的量刑標準與方法。同時，建立案例指導制度，還要注重案例指導規范化。應當對指導性案例的性質、效力、編選標準、編選程序、制作要求、發布主體、發布方式、援引方法等問題作出明確規定。而且，要規范案例的公布文本，如最高人民法院可確定以《人民法院公報》或《人民司法案例選編》為正式文本，但不宜同時確定兩種以上的文本，以確保標準的統一與規范。
四、結語
進行量刑規范化改革，既是刑事司法工作實現公正效率目標的迫切需要，也是人民法院踐行“為大局服務，為人民司法”工作主題的重要載體。讓量刑標準走近大眾，讓量刑程序走上法庭，讓刑事司法工作在陽光下進行，成為量刑規范化改革的神圣使命與艱巨任務。只要認真總結量刑規律，深入進行實證研究，科學構建量刑規范化機制，最大限度地規制自由裁量權，實現量刑的科學化與規范化，量刑規范化改革就一定能夠不負眾望，不辱使命，取得良好的社會效果與法律效果。
摘自：趙秉志著《刑法評論.2009年.第2卷:總第16卷》
