“裁量明顯不當”標準之議——“華商銀行訴柳州市房產局案”
行政裁量于當代政府管理中的廣泛存在，已成一個不爭之事實。如何對行政裁量進行有效的規制，以使其在保有靈活機變風格的同時仍然能夠一定程度地中規中矩，也就備受關注，并成為當代行政法的核心問題，也成為公共行政合法性的核心問題。規制行政裁量的技術和方法，不斷地得到設計、試驗、變革與鞏固。
在我國行政法上，存在一個通行的觀念，即在行政訴訟法所提供的諸多司法審查標準之中，用來檢驗行政裁量的主要是“濫用職權”和“顯失公正”。而且，由于立法者明確規定“顯失公正”僅適用于行政處罰，因此，這個觀念的核心順理成章地成了：“濫用職權是對行政裁量進行司法審查的最普適、最重要的標準”。本章繼續秉持探討公法變遷與合法性主題一貫的“關懷現實”的立場，擬由一個實際案例談起，追問濫用職權是否真的可以用于案中被訴行為；進而，根據雖然不夠周密嚴謹但具有相當證明力的270個案例考察，點明上述觀念與實際之間的距離；最后，本章將對相關的行政法理論進行一定反省，并在此基礎上，提出行政訴訟法未來修正應確立“裁量明顯不當”標準或類似標準的建議。
一、法官在舍本逐末嗎
1．“違反信賴保護”還是“沒有法律依據”
本章寫作之初衷，源于對“華商銀行訴柳州市房產局恢復抵押登記案”的思考。案件大致經過如下：
海隆公司與首長公司在柳州市房產局辦理了房產抵押登記(以下稱1號抵押)。時隔半年，海隆公司和首長公司代理人陳某又前往房產局，以債權債務已經結算完畢為由申請辦理抵押注銷登記。柳州市房產局經過審核決定注銷。隨后，海隆公司向華商銀行貸款，且與該行一起到柳州市房產局就同一棟房產再次辦理了房產抵押登記。一年以后，首長公司發現海隆公司與陳某串通欺騙房產局注銷1抵押的事件，向公安機關舉報。公安機關偵查完畢，認定存在串通欺騙行徑。海隆公司和首長公司又向房產局申請恢復抵押登記，柳州市房產局作出了恢復l號抵押的決定。華商銀行提起行政訴訟，認為恢復抵押登記的決定實質上剝奪了其依法確立的唯一抵押權人的資格，請求撤銷該決定。
此案經柳州市中級人民法院一審之后，在廣西高級人民法院二審終審。二審法官在案件審結后撰寫的一份評析報告，指出了撤銷被訴行為的一個理由，即房產局恢復抵押登記的行為忽視了信賴利益問題。
柳州市房產局的注銷行為，雖然因海隆公司的欺詐行為而作出，但畢竟是具有法律效力的決定，而且由于該注銷決定的存在，致使華商銀行相信在該項房產上沒有任何先在的抵押，才與海隆公司辦理了抵押權登記，由此可見，柳州市房產局注銷首長公司抵押權登記的決定，已經因華商銀行的出現而具有了“第三人效力”。根據行政法原理，行政行為一經作出，就具有公定力、確定力，對于行政機關和相對人都產生約束力。當然，如果行政行為是違法的，行政機關有權予以撤銷或變更。但是，如果該行政行為已經使得行政相對人對其產生信賴，行為相對人在此信賴基礎上已經作出一定行為，行政機關在考慮撤銷違法或不當行政行為時，就必須權衡所帶來的利益和信賴利益。華商銀行不是單方面地信任海隆公司，在辦理抵押時，房產局勢必是在確認該房產不存在先前抵押的前提下辦理抵押權登記的，那華商銀行更信任的是柳州市房產局，對于這種信賴利益，也是法律所應當保護的o
然而，看起來似乎不解的是，二審判決本身內容卻絲毫未反映這一較為清晰的論理。撤銷被訴行為的理由也并非信賴利益保護，而是：恢復抵押登記的行為“沒有法律依據”；恢復登記實質上是“重新登記”，房產局在辦理時未對該抵押物是否存在重復抵押的情況進行審查就予以登記是錯誤的。法院判決所引用的條款是《行政訴訟法》第54條第2項第1、2、3目的規定，即“主要證據不足”、“適用法律、法規錯誤”和“違反法定程序”。
2．自我糾錯無須法律依據
其實，“恢復抵押登記”雖在法律上未作明文規定，但就其效力而言，它的本質是房產局撤銷其原先因受欺騙而作出的注銷抵押登記之不當決定，亦即通俗意義上的“糾錯”，而不是重新登記。因為，重新登記的法律效力必定自新的登記成立之日起開始，恢復抵押登記則是以糾錯的方式，仍然認可已被不當注銷的抵押登記在早先成功辦理之時即有的效力。在現實生活中，行政機關可能會在其作出的行為之上冠以某種“名分”，但如果單純地追問這種名分在法律上的明文依據，而不探究行為之本性以及法律按此本性對這類行為的要求，容易造成為外相迷惑之誤。
若承認恢復抵押登記實為撤銷錯誤決定，那么，二審判決中所謂主要證據不足、適用法律法規錯誤以及違反法定程序的判決理由，自難成立。因為，行政法固然強調行政行為應當有法律依據的依法行政原則，但該原則終究存在一些例外，行政機關撤銷或變更其違法或不當決定就屬例外情形。換言之，行政機關自我糾錯的權力乃其固有，無論法律是否明確，行政機關皆可自行。然而，正如上引法官關于信賴利益保護的論理所示，行政機關即便有權撤銷或變更不當的注銷抵押登記決定，亦需考慮信賴保護原則對撤銷或變更行為的約束。
3．法官是在舍本逐末?
于是，問題產生了：既然法官認為可立足信賴保護原則來撤銷房產局的恢復抵押登記決定，其為何又要強調恢復抵押登記沒有法律依據這一理由，而在判決中一丁點都不提信賴利益保護呢?更何況，在與上引案例有密切關聯的另外一個隨后發生的訟案中，最高人民法院的批復已經明確表明，房地產管理機關可以撤銷錯誤的注銷抵押登記行為。主要內容為：“廣西壯族自治區高級人民法院：你院《關于首長機電設備貿易(香港)有限公司不服柳州市房產局注銷抵押登記、吊銷(1997)柳房他證字第0410號房屋他項權證并要求發還0410號房屋他項權證上訴一案的請示》收悉。經研究答復如下：房地產管理機關可以撤銷錯誤的注銷抵押登記行為�！庇纱�，法官在其所倚重的“沒有法律依據”理由極可能無法站穩腳跟的情況下，法官的選擇豈非舍本逐末之舉?
摘自：沈巋著《公法變遷與合法性》
